viernes, 18 de mayo de 2018

PERCEPCIÓN DE IMPUNIDAD


PERCEPCIÓN DE IMPUNIDAD






La impunidad o su percepción constituye una variable compleja que puede estar asociada a la generación directa o indirecta de criminalidad, convirtiéndose en uno de los aspectos más críticos para cualquier gobierno y su administración de justicia (Organización de las Naciones Unidas, 2012). Siguiendo a Barreto y Rivera (2009), delimitan el concepto de impunidad en la falta de castigo ante un delito, y señalan la dificultad para su definición debido a la ausencia de mediciones estructuradas del constructo "impunidad".

El fenómeno impunidad soporta consecuencias desfavorables: representa una transgresión de los derechos de la víctima, enfatiza el descrédito del sistema judicial, fomenta la percepción de inseguridad, y se convierte en amparo para los delincuentes que confían en el no otorgamiento de una condena ejemplar, favoreciendo el inicio y consolidación de carreras delictuales (Sanabria & Uribe, 2010).

Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de las violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas. 

Existe una imposibilidad de medir completamente el fenómeno, en razón de que la impunidad social (cantidad de denuncias que nunca llegan a la policía o al sistema judicial y que se origina en la llamada criminalidad oculta) solo puede ser medible a través de encuestas de percepción o victimización, y resulta complejo medir la impunidad penal, que se relaciona con la criminalidad reportada, que involucra dificultades en el esclarecimiento y sanción (Restrepo & Martínez, 2004).

la percepción de impunidad, más que la impunidad real, comporta múltiples consecuencias negativas al nutrir la percepción de inseguridad en la ciudadanía, lo cual afecta el desarrollo de la criminalidad en los victimarios, el desempeño y decisiones de ciudadanos, víctimas y funcionarios del sistema judicial, lo cual termina beneficiando directa o indirectamente el mantenimiento de un escenario que motiva la generación de delincuencia, que debe ser considerada como un problema de seguridad ciudadana porque afecta tanto la integridad física, psicológica y social, lo cual genera una percepción de inseguridad, incredulidad institucional y desintegración social (Jackson, Gray & Farrall, 2009; Kessler, 2004; Pichardo, 2006; Sanabria & Uribe, 2010).

Entonces comprendemos que la impunidad es la imposibilidad de ser sancionado. Se trata de una excepción de condena o una forma de escapar de la justicia. Es común en algunos países en los que se carece de un sistema político limpio y que repercute en un sistema judicial corrupto y débil.

Etimológicamente, procede del vocablo latino impunitas. Se trata de la circunstancia resultante al no recibir un castigo o no ser juzgado. Y al hablar de castigo, se trata de alguna pena o condena que se ha impuesto y que tenga que cumplir el acusado por haber intervenido en algún hecho delictivo.

Se habla de impunidad cuando el acusado de cometer algún delito en particular no recibe la pena que le corresponde por su accionar. Por lo tanto, no se enmienda su conducta, ni aprende de ella. Es entonces cuando la maniobra de evasión de castigo -o impunidad- se produce por motivos políticos o de otro tipo, y éste que es acusado por transgredir la ley, no recibe ningún castigo ni condena.

Recordemos que el principal motivo por el cual se diseña un sistema de castigos para los culpables dentro del sistema de justicia y dependiendo de cada país, se trata de no sólo hacer pensar al delincuente en el mal que ocasionó a otro/s, sino que también la condena del acusado -victimario- es, de cierta manera, un acto de reparación para con la víctima.

La impunidad acostumbra estar asociada a personas muy ricas y con gran patrimonio, ya que generalmente realizan maniobras de evasión fiscal para evitar, precisamente, pagar los impuestos que les corresponden a sus grandes ganancias. Todo esto movido por una gran ambición.

Por lo tanto la percepción de impunidad aumenta drásticamente, como los delincuentes son dejados en libertad, El cartel de la toga, un fiscal anticorrupción judicializado, un presidente de la república que no es investigado por el sonado caso Odebrecht, el otorgamiento de derechos políticos a los guerrilleros de las Farc sin haber pasado por la Justicia.

En los casos de impunidad que más resuenan hoy en día en Colombia, como el acuerdo de Paz con las Farc, y particularmente la Jurisdicción especial de Paz, (JEP), nos entregan un sentimiento de fracaso e impotencia voraz al vislumbrar la inacción de la justicia, sobre todo con los que conocemos a través de las noticias. El sabernos desprotegidos, sin un sistema de justicia que nos ofrezca la seguridad de que los crímenes son juzgados y castigados, hace que nazcan en nosotros estos pensamientos.

El actual Gobierno Santos nos dejó la lección ser terrorista Paga, la percepción de impunidad ha ocasionado que otros grupos al margen de la ley aumenten su actividad delictiva y criminal como clan USUGA, EPL, ELN y disidencias de las Farc, la tan anhelada paz se nos escapó de las manos, a merced de la falta de aplicación efectiva de justicia a los miembros de las Farc.

OMAR COLMENARES TRUJILLO
ABOGADO ANALISTA






jueves, 17 de mayo de 2018

PERCEPCIÓN DE INSEGURIDAD





EL MIEDO AL DELITO Y LA PERCEPCIÓN DE INSEGURIDAD




En la literatura científica existe una discusión amplia sobre el término miedo al delito, que  se entiende como una percepción subjetiva de inseguridad que tienen los individuos en un contexto concreto, o dicho de otro modo, es sería la sensación que tiene cada persona de la posibilidad de ser víctima de un delito. Por todo, con el tiempo el miedo al delito se ha convertido en un problema de estudio tan importante como las propias tasas de criminalidad objetivas, puesto que las consecuencias negativas de este temor subjetivo tanto a nivel individual como social o urbano son muy preocupantes para la vida social. El presente artículo trata de hacer un repaso por los diferentes matices que los autores dan a la definición de este concepto, para analizar la importancia de sus consecuencias, medición y aplicación en la sociedad.

MIEDO AL DELITO

Como se ha señalado, el miedo al delito no es percepción del riesgo como tal, sino su consecuencia (Warr, 2000).  En esta línea, hay que destacar que existen diferentes conceptos que suelen confundirse con el concepto miedo al delito, pero que, tal y como ha mostrado la literatura científica al respecto, no significan exactamente lo mismo, como son inseguridad ciudadana y preocupación por el delito.

En primer lugar hay que matizar que miedo al delito e inseguridad ciudadana no tendrían el mismo significado ya que aunque el miedo al delito, igual que la percepción de inseguridad, haría referencia a percepciones y emociones subjetivas de los individuos (San Juan, Vozmediano y Vergara, 2009). Sin embargo, el miedo al delito hace referencia al temor de los ciudadanos a ser personalmente víctimas de algún crimen o de cierto tipo de delito, mientras que la inseguridad ciudadana puede entenderse como miedo al crimen en abstracto, es decir, como una inquietud respecto al delito como problema social (Serrano y  Vázquez, 2007) . De este modo, la inseguridad ciudadana no incluiría sólo la delincuencia como tal, sino también “otras preocupaciones como el terrorismo, la presencia de inmigrantes, la seguridad alimentaria, y ahora, con torrencial eclosión, el miedo al cambio climático” (Vozmediano, San Juan y Vergara, 2008).

En segundo lugar, se puede realizar una diferenciación entre preocupación por el delito y miedo al delito como tal. En este sentido, la preocupación por el delito iría referido a la estimación general que tienen los ciudadanos de la seriedad del problema de la delincuencia (Soto, 2005), basado en los datos oficiales de los que se disponen. Sin embargo, miedo al delito en contraposición con este término no se basa en datos sino en la percepción de cada ciudadano de sus propias posibilidades de ser víctima, como ya se ha comentado. Es decir, la preocupación por el delito no comportaría necesariamente miedo a ser víctima, como sí el concepto que nos ocupa. Así, “el hecho de que la violencia se perciba como problema social no significa necesariamente que uno se sienta afectado personalmente” (Dittmann, 2008)


La importancia del estudio del miedo al delito en las ciencias sociales radica en que esa percepción subjetiva de inseguridad puede tener consecuencias negativas en la población, tanto a nivel individual como social e incluso urbano.

Medina (2003) cita a Warr, al señalar  que  “las consecuencias del miedo son reales, tangibles, y potencialmente severas a ambos niveles, el individual y el social”, lo que supone que la reducción (o más bien el control de los niveles) del miedo al delito se ha convertido en algo igual de importante que la reducción de las tasas de delitos.

En este sentido, “el miedo al delito obliga a los individuos a cambiar sus estilos de vida” (Medina, 2003), y puede conllevar una pérdida de calidad de vida al “originar ansiedad, cambio de hábitos (…), fractura del sentimiento de comunidad y menor implicación en actividades comunitarias, aislamiento, actitudes favorables a políticas más punitivas…” (Vozmediano, 2010), lo que conlleva, obviamente, consecuencias negativas para la calidad de vida de las sociedades y “constituye un obstáculo para la democratización del espacio público urbano” (San Juan y Vozmediano, 2009).

Profundizando en estas consecuencias del fenómeno, cabe destacar que a nivel individual, el miedo al delito puede provocar cambios de conductas dirigidas a una mayor protección dentro y fuera del hogar, por ejemplo “las personas pueden buscar vivir en edificios con sistemas de vigilancia que restringen el acceso de desconocidos (…) [y] las personas pueden también alterar algunos hábitos de interacción social, como evitar salir de casa” (Ruiz Pérez, 2007)., mientras que fuera de la vivienda se pueden abandonar ciertas zonas o evitar determinadas interacciones sociales, lo que hace disminuir la vigilancia informal e incrementa el riesgo de aparición de delitos. Esto último, además, enlaza con las consecuencias sociales, como la disminución de la comunicación o el aislamiento social.

Por tanto, el miedo al delito afectaría a los patrones de actividad de los individuos, limitando su participación en las actividades sociales e, incluso, generando un estrés psicológico que supone una grave limitación en la libertad individual (Atkins, Husain y Storey, 1991).

Sin embargo, no hay que dejar de lado que el miedo al delito no tiene por qué ser intrínsecamente nocivo para los ciudadanos, porque puede poner a los individuos “alerta” y prevenir conductas que favorezcan su victimización. Por tanto, este concepto “llega a ser disfuncional cuando el miedo es desproporcionado al riesgo objetivo” (Warr, 2000), lo que convertiría a los individuos en víctimas de una percepción subjetiva y no necesariamente relacionada directamente con la realidad delictiva.

Entre la literatura científica centrada en este concepto del miedo al delito, una importante línea de investigación se ha enfocado a detectar los  factores que contribuyen a crear sentimientos de inseguridad ciudadana (Medina, 2003). Así, se pueden establecer tres hipótesis para conocer el miedo al delito, centradas en la vulnerabilidad de los individuos, en la victimización, y en las variables ambientales:

En  Vulnerabilidad: se trataría del estudio de las variables personales, como sexo, edad, capacidad de afrontar problemas y control (Vozmediano y San Juan, 2006). En este ámbito, los estudios han tratado de relacionar género y edad con miedo al delito (Gilchrist et al, 1998) en el sentido de que las mujeres sufren mayor miedo al delito que los hombres, y las personas de avanzada edad, más que los jóvenes. Según Medina (2003), de hecho, “se asume que mujeres, personas de mayor edad, miembros de minorías étnicas, y personas de baja clase social son personas que exhiben, por regla general, una mayor vulnerabilidad objetiva y subjetiva frente al delito”. Sin embargo, hay una paradoja en estos resultados, ya que si bien las mujeres suelen tener niveles de miedo al delito mayores, sin embargo, son víctimas con menos frecuencia (Vozmediano, 2010) y ciertos estudios señalan incluso que las mujeres y los ancianos parecen tener los niveles más bajos de victimización (Will y McGralh, 1995).  Con todo, parece evidente que “la gente más vulnerable se siente lógicamente más insegura y, en la medida de sus posibilidades, toma más medidas de seguridad, disminuyendo su exposición al riesgo y, por tanto, su victimización” (Gondra, 2008).

En  Victimización: Haría referencia a las variables psicosociales,  (Vozmediano y San Juan, 2006) y se centraría sobre todo en  que aquellos individuos que ya han sufrido o vivido  de forma directa o indirecta  un delito temen ser víctimas de nuevos delitos. Los delitos vividos de forma directa son los que se sufren en primera persona, en los que el individuo es víctima, mientras que los delitos sufridos de forma indirecta hacen referencia al conocimiento de victimización. Esta información puede llegar a través de familiares, amigos o conocidos, y también a través de los medios de comunicación o por medio de fuentes secundarias, ya que la imagen que los ciudadanos se componen sobre la criminalidad depende “en primer lugar, de su propia experiencia como víctima o la de sus allegados. En su defecto, se convierten en fuente principal las noticias que difunden los medios en relación con la delincuencia, cuando no el mero rumor de la experiencia de otros” (Soto, 2005).  En este sentido, una parte de la investigación también señala que existe una percepción de riesgo de victimización que supone que “aquellos individuos que piensan que están más expuestos a un mayor riesgo de ser víctimas, son también más temerosas del delito” (Medina, 2003).

En  Procesos ecológicos o variables ambientales: en diferentes estudios se postula que las dinámicas de los vecindarios y la actividad social de los mismos son claves para la reducción tanto del delito como del miedo al delito, en el sentido de que los barrios más cohesionados y con mayor integración, e incluso los diseños de los espacios, pueden favorecer que el miedo al delito sea menor. Este hecho está relacionado con la teoría de las ventanas rotas (Wilson y Kelling, 1980),  que conlleva que los signos de desorden en un lugar determinado atraen más desorden y debilitan el control social informal, es decir, que la delincuencia genera más delincuencia. Así, cuanto más “desordenado” perciba un individuo su barrio, más miedo al delito tendrá. En algunos trabajos se hace también referencia a la estructura del espacio urbano, siguiendo la línea de la prevención situacional del delito. Así, en primer lugar, ciertos estudios consideran que las características de un lugar pueden inhibir las relaciones sociales y hacer que los delitos ocurran con más frecuencia (Vozmediano y San Juan, 2006), y viceversa, mientras que, en segundo lugar, otros trabajos han puesto su mirada en la degradación de los espacios en referencia a la citada teoría de las ventanas rotas. Aquí, se establece que barrios que combinen parte residencial,  comercial, institucional y de ocio, pueden ser más seguros ya que atraen un flujo continuo de personas durante todo el día  garantizando la vigilancia informal (Schweitzer, 1999). En este sentido, se ha comprobado que las características socio-física de los escenarios urbanos son muy importantes para la aparición del miedo al delito, como “un fenómeno eminentemente urbano en su origen, que es en las ciudades donde este miedo es más frecuente y donde se manifiestan sus consecuencias” (Vozmediano, Vergara y San Juan, 2010) ya que en ese entorno, aparece la idea de que no nos conocemos,  y tenemos muchas interacciones diarias en diferentes espacios, “pero nunca tenemos un conocimiento profundo ni certero sobre quién es la persona con la que estamos hablando” (Fernández-Ramírez, 2008). Para Taylor y Covington (1991), así, es la falta de lazos sociales locales y la conciencia de que el barrio se está deteriorando lo que da lugar a un miedo al delito elevado.

En otros estudios, también se han señalado como factores que pueden explicar el miedo al delito estudios sobre la confianza en la policía, los hábitos televisivos (Romer, D., Jamieson, K., Aday, S., 2003),  o la crisis de confianza en las instituciones públicas que se produce en la sociedad contemporánea (Medina, 2003), aunque los resultados respecto a estos factores no son tan determinantes, como es el caso de la satisfacción con la policía que, tal y como afirma Medina (2003), parece no tener ningún efecto consistente en el miedo al delito cuando se controlan las demás variables relevantes que pueden influenciar su aparición. Cabe destacar que diversos estudios han relacionado también el papel de los medios de comunicación como victimización indirecta como una de las causas más importantes del miedo al delito, porque es a través de las noticias de estos diferentes canales de comunicación  como construimos los individuos las percepciones sociales,  sin embargo, no existe “suficiente investigación sistémica que evalúe  el impacto de los medios sobre las percepciones públicas del delito o el miedo al delito” (Warr, 2000).

En cualquier caso, el miedo al delito, o el temor a ser víctima de una agresión, estaría relacionado con la probabilidad que una persona estima de ser víctima de un delito. Sin embargo, los individuos tienden a sobrestimar esas probabilidades, por lo que los factores que explicarían las posibilidades de forma objetiva no son los mismos que explican la aparición del miedo al delito (Ruiz Pérez, 2007).


COMO HACER FRENTE AL MIEDO AL DELITO


El miedo al delito no debería ser erradicado, sino regulado, ya que puede ayudar a los individuos a protegerse ante problemas de delincuencia reales, como ya se ha comentado con anterioridad, sin embargo, no es en ningún caso beneficioso cuando el nivel es más elevado que el de delitos objetivos.

Siguiendo a Warr (2000), el problema al que nos enfrentamos al hablar de miedo al delito no es la ausencia de conocimiento por parte de los individuos que componen la sociedad y que son víctimas de este fenómeno, sino la falta “de desmitificación del delito para el público en general y de presentación de una versión razonable y entendible de los hechos sobre el delito”.

En este sentido, y siguiendo a la autora Vozmediano, si se da una situación ideal en la que tasa de delitos y miedo al delito es baja, no se debería realizar intervención alguna, mientras que si la tasa de delitos  y el miedo al delito son elevados, se produce un miedo realista que supondrá que sea más importante combatir el delito que la percepción subjetiva que se da en los ciudadanos, porque probablemente ésta bajará cuando descienda la primera.

En el tercer caso, si la tasa de delitos es elevada, pero el miedo al delito bajo, se produce una sensación de seguridad no realista que puede llevar a los individuos a tener conductas que propicien que se produzca un delito, es decir, que favorezcan las oportunidades de ser víctimas. En este caso no deberíamos intervenir para reducir el miedo al delito, ya que al hacerlo  “incrementaríamos las oportunidades de que los individuos dejaran de tomar las precauciones necesarias para su propia seguridad (o la seguridad de otros) y, por tanto, aumentaría su riesgo de victimización” (Warr, 2000).

Por último, una tasa de delitos baja y un miedo al delito elevado supondrán la aparición de un miedo no realista, que necesitará de una intervención a nivel de percepción subjetiva, para eliminar la sensación de inseguridad que no se corresponde con la realidad.

Partiendo de estas situaciones, y para combatir el miedo al delito en los casos en los que es necesario, en ciertos estudios se apunta a los factores que causan el miedo al delito, como es la influencia de los medios de comunicación  a través de la imagen que de la delincuencia se da en las noticias (Warr, 1993), entre los motivos más significativos, pero  sería difícil conseguir una intervención efectiva sobre el descenso del miedo al delito centrándonos en esos factores, ya que no existe literatura científica suficiente que muestre cuáles son realmente las causas que, en este sentido, hacen que los individuos tengan mayor o menor miedo al delito.

Sin embargo, y en relación con la importancia ecológica que los estudios otorgan a este fenómeno, parece que la intervención en el diseño de los espacios urbanos es importante para combatirlo (Vozmediano, Vergara y San Juan, 2010) y, sobre todo, más efectivo. En este sentido, hay que señalar que un vecindario en armonía es aquel que consigue un equilibrio entre la determinación de sus moradores de conservar su intimidad y su simultáneo deseo de establecer diversos grados de contacto, esparcimiento y ayuda con sus vecinos (Jacobs, 1973), donde tan importante es la seguridad objetiva como el sentimiento de seguridad de los individuos, lo que requiere no sólo de vigilancia policial formal, sino de control social informal (Skogan, 1986).

También algunos estudios, como el realizado por Vozmediano y San Juan (2006), proponen el uso de sistemas de información geográfica (SIG), para la recopilación, representación y análisis de información referenciada geográficamente, para abordar cuestiones relacionadas con el miedo al delito como las variables psico-socio-ambientales y en qué medida explican cómo surge y se mantiene ese miedo al delito. Este sistema, permitiría estudiar el fenómeno en tiempo y espacio y realizar comparaciones entre diferentes lugares.


PERCEPCIÓN DE INSEGURIDAD


La percepción de inseguridad - por ser una construcción social - tiene un momento histórico que toma cuerpo, para el caso que nos ocupa en Latinoamérica es a principios de los años noventa con la libre movilidad de los capitales; en este contexto la sensación de inseguridad aparece como una externalidad negativa para la inversión extranjera, el turismo y el desarrollo urbano. En este caso, revistas como “América Economía” al introducir la noción de riesgo han construido la percepción de inseguridad desde lo empresarial e internacional.Adicionalmente, las policías locales incorporan el tema por la brecha existente entre violencia objetiva y subjetiva, como forma de descargar responsabilidades frente a los medios de comunicación.Todo esto supone que si ésta nace socialmente, de la misma manera puede ser contrarrestada y revertida.

Hay que tomar en cuenta que la percepción de inseguridad puede originarse en hechos que no tengan nada que ver con los actos de violencia ocurridos o por ocurrir (anteriores o posteriores), sino por ejemplo, de sentimientos de soledad o de oscuridad que finalmente tienen que ver, en el primer caso, con la ausencia de organización social o la precaria institucionalidad; o en el segundo caso, por la falta de iluminación de una calle, la ausencia de recolecciónde basura o la inexistencia de mobiliario urbano.

Si la ciudad es un espacio de “soledades compartidas” y, por tanto, el lugar del anonimato y la inseguridad; allí el temor crecerá y, lo que es peor, el miedo se convertirá en principio urbanístico. Es decir, hay un miedo construido en la ciudad y también una ciudad construida por el miedo.


Por esta razón, las políticas urbanas han empezado a tomar en cuenta esta dimensión, desarrollando propuestas como las llamadas, por ejemplo: “ventanas rotas” impulsadas en Nueva York y diseñadas para regular la conducta social en el espacio público; o “prevención situacional” que busca poner barre ras físicas al crimen. De allí que sea pertinente plantearse preguntas como las siguientes: ¿Quién produce y controla el espacio público: el crimen o la policía? ¿Estamos en esta disyuntiva? No es dable pensar en éstas como opción, por eso hay que buscar alternativas que produzcan más ciudad y más seguridad tanto objetiva como subjetiva.

OMAR COLMENARES TRUJILLO
ABOGADO ANALISTA




martes, 15 de mayo de 2018

EL DELITO DE CUELLO BLANCO




EL DELITO DE CUELLO BLANCO




La teoría de Sutherland sobre el delito de cuello blanco trata uno de los problemas de tendencia creciente en la sociedad actual. ¿Qué es el delito de cuello blanco, y qué impacto tiene?

Colombia, así como otros países de los distintos continentes funcionan bajo un sistema capitalista que crea dos grupos sociales: el “grupo de los ricos” (unos pocos), y “el grupo de los demás” (una mayoría). Dos grupos muy diferentes en algunos aspectos, pero ambos parecen tener un mismo objetivo: Entrar, o mantenerse, en el grupo de los ricos. Es uno de los principales objetivos del ser humano que vive en un sistema capitalista: Ganar dinero, mucho dinero, con que más mejor, y si se consigue, buscar conseguir más. El capitalismo provoca esta necesidad (obtener dinero) que puede llegar a convertirse en deseo (obtener aún más dinero) o incluso en obsesión (nunca es suficiente dinero).

El poder y el dinero son las principales motivaciones de una gran cantidad de seres humanos. Encontramos múltiples explicaciones y teorías criminológicas que explican la aparición del crimen en relación con la economía. Cuando obtener el dinero es el fin por necesidad, pero los medios para obtenerlo son inalcanzables o demasiado lentos, el individuo delinquirá para satisfacer su necesidad. Cuando obtener el dinero es un deseo, y el medio para obtenerlo es una oportunidad fácil, el individuo es posible que delinca. Pero… ¿qué sucede si el individuo tiene un cargo de poder y un elevado poder adquisitivo? ¿Existiría algún tipo de motivación para delinquir? ¿se arriesgaría a cometer delitos? ¿Serían diferentes a los que cometería una “persona media”?


Sutherland y el “Delito de Cuello Blanco”


Edwin H. Sutherland ha sido considerado como uno de los criminólogos más influyentes del siglo XX. Una de las teorías más importantes elaboradas por Sutherland fue la teoría de la asociación diferencial, en donde explica que las conductas delictivas no son innatas sino aprendidas. Debido a que el ser humano al vivir en sociedad se relaciona continuamente con otras personas, existe la posibilidad de que determinados individuos (especialmente en los casos de jóvenes en proceso de aprendizaje) se junten con personas que no respetan la ley y aprendan de esos comportamientos. Por tanto, son las personas cercanas las que enseñan como delinquir. En cuanto a la motivación para delinquir, como explica Sutherland, una persona tiene mayor posibilidad de volverse delincuente si las actitudes positivas frente al comportamiento delictivo superan a los juicios negativos.

Pues bien, partiendo siempre de esta explicación de que el comportamiento criminal se aprende, se procede a explicar el delito que Sutherland definió como “delito de cuello blanco”.



Definición de “delito de cuello blanco”


Para Sutherland, el delito de cuello blanco es el delito cometido por un individuo profesional o de negocios con un alto estatus social y económico, con una visión general positiva que le permite evitar el proceso estigmatizador de ser visto como “un delincuente”. Comete sus delitos a través de su oficio o cargo que usa como vía para delinquir aprovechando su poder en el puesto. La “visión positiva” hacia estos sujetos hace que dispongan de la confianza de los demás facilitando así los fraudes u otros delitos.


Si juntamos el este concepto con algunas de las principales teorías criminológicas sobre la motivación de los individuos para delinquir, podemos concluir que el delincuente de cuello blanco actúa bajo circunstancias internas Delito de cuello blanco(el delito aprendido socialmente) y circunstancias externas (posibilidades y oportunidades para delinquir).

Y al igual que no podemos definir un perfil de “delincuente callejero” que recoja con exactitud sus rasgos correspondientes, tampoco podemos desarrollar el perfil exacto del delincuente de cuello blanco, pero si podemos aproximarnos en base a las siguientes ideas:

Por lo general, el delincuente de cuello blanco muestra un carácter materialista aprendido, siendo una obsesión la obtención adicional de dinero con independencia de la cantidad de la que ya dispone. Por otro lado es probable que el delincuente muestre un carácter narcisista y egocéntrico.


JUSTIFICACIÓN CRIMINOLÓGICA:


EI concepto ideado por Sutherland supone un apartamiento radical de la criminología positivista implantada en Europa y se inscribe entre las teorías predominantes de su tiempo, no implica la ruptura con el modelo etiológico, es decir inspirado en las causas del delito y en una ambición correccionalista según la cual eliminadas o reducidas las causas, se reduciría el fenómeno criminal.

Son distintas las teorías que trataron de explicar este tipo de criminalidad, pero podemos diferenciar dos grandes grupos:


TEORÍAS DE LA PERSONALIDAD DEL AUTOR:


Si bien es una de las argumentaciones esgrimidas sobre la etiología de la delincuencia de cuello blanco, debemos advertir que éstas han sido fuertemente criticadas y han sido prácticamente descartadas como justificativas.

Su base teórica la desarrollan a partir de las características psíquicas de quien es considerado delincuente.

En este orden de ideas se destaca el "Psicodrama de Mergen" que describe la estructura psíquica del delincuente de cuello blanco. Sus caracteres principales son: - Materialismo: sólo da valor a los bienes materiales. Es un auténtico maníaco, su tensión patológica se libera con la ganancia siendo su psicología similar a la del jugador.

- Egocentrismo (propio del estado primario), no alcanzan a lograr afectividad, esta soledad la compensan mostrándose caritativos y generosos.
- Narcisismo: los hace soberbios, insensibles y se traduce a su situación social , ropas, dinamismo y audacia. Inteligencia.
- Peligrosidad: porque no valoran límites éticos.
- Hipocresía: son fríos y se muestran generosos.
- Neuróticos: falta de conciencia de culpabilidad, se debe a que estos actos no provocan reacción social, por lo que no son considerados como delito.
Crítica: esta tesis no se adecua a la realidad, y no existe consenso en considerar al delincuente de cuello blanco como un enfermo.


TEORÍAS DE ORIENTACIÓN SOCIOLÓGICA:


Sin dudas es a explicaciones de este tipo a las que se recurre a la hora de evaluar criminológicamente la conducta del delincuente de cuello blanco.

Advertimos que se ha tomado una selección de las teorías que consideramos más representativas.

Teoría de la asociación diferencial:

La teoría de la asociación diferencial, postulada por Edwin H. Sutherland, rompe con el modelo consensual y orgánico de la sociedad, debido a que considera que las organizaciones sociales se encuentran pulverizadas. Cada una posee una jerarquía de valores propia.

Según esta teoría la conducta criminal es aprendida mediante la comunicación social, en el interior de un grupo restringido donde se establecen relaciones personales (igual que cualquier otro modelo de comportamiento). Estas asociaciones tendrán más o menos preponderancia en la formación del individuo de acuerdo a la frecuencia, duración, anterioridad, intensidad con que se entablen.

La formación criminal comprende tanto la enseñanza de técnicas para cometer infracciones simples o complejas, como la de aquellas necesarias a fin de "orientar las tendencias impulsivas" a nivel racional como de actitud. Ésto estará en función de la interpretación favorable o desfavorable que se realice de las disposiciones legales. Siendo predominantes estas últimas.

Se destaca en esta teoría una concepción distinta de norma jurídica, debido a que no es interpretada como "medio de protección de intereses particulares" sino como "regla de juego”. Le quita, de esta forma todo sustento axiológico y le otorga un carácter neutral.

El conjunto de valores a partir de los cuales se manifiesta el comportamiento criminal no explica su razón de ser, sino que depende de los contactos específicos a los que el sujeto esté expuesto en su ambiente social o profesional.

Por todo lo explicado esta teoría fue considerada ideal a fin de determinar los factores que conllevan a la formación y desarrollo del crimen organizado. Si bien sus postulados innovadores causaron fuerte impacto en la criminología de su tiempo, no tardaron los autores en comprobar las severas falencias teóricas que ella conlleva.

En primer término se advierte una visión determinista del actuar humano, será delincuente aquel que "aprendió del ambiente las técnicas, las motivaciones y los valores que llevan a violar la ley penal". El necesario proceso de aprendizaje está determinado por el azar, es decir depende directamente de las determinaciones favorables o desfavorables de la violación de la norma penal.

Por otra parte, si bien asume la pluralidad de códigos normativos, sólo le asigna un sentido negativo, producto de un proceso degenerativo de desorganización de la sociedad. Algunos criminólogos consideran que la criminalidad económica fue la respuesta a la implementación de nuevas reglas de juego en el proceso acumulativo. La nueva disciplina jurídica estuvo determinada por el incentivo a los procesos de concentración económica caracterizado por la formación de monopolios y multinacionales. De este modo se premiaba cierto tipo de actividad empresaria y se desestimaba otro.

En este sentido, parece una contradicción entre el capital como inteligencia colectiva con tendencia a la autodisciplina y el capital como anarquía, representado por el capitalista individual que busca el beneficio individual y se aparta de la disciplina impuesta por el capital En su conjunto,

Teoría de la Anomia:

La teoría de la anomia ideada por Robert Merton intenta explicar el fenómeno de la criminalidad partiendo de la discrepancia existente entre los fines culturales y acceso que determinados sujetos tienen a los medios legítimos. Para esto realiza una tipología en la que establece posibles estereotipos de conducta: el tipo conforme, innovador, retraído, rebelde.

A fin de explicar la criminalidad de cuello blanco el autor sostiene que se trataba de una desviación innovadora, "debido a que estos sujetos adhieren decididamente al fin social dominante en la sociedad estadounidense: el éxito económico y lo personifican sin haber internalizado las normas institucionales a través de las cuales se determinan las modalidades y los medios para alcanzar los fines culturales", considera asimismo que la clase de los hombres de negocios es un sector social en el que se encuentra gran parte de la población ampliamente desviada pero escasamente perseguida.

Un análisis crítico de la explicación criminológica ideada por Merton debe destacar en primer término que su teoría parte de la base de una "sociedad consensual" y tiene una misión estabilizadora del sistema y por la tanto intentará justificar e1 reclutamiento efectivo de la criminalidad de clase baja. No es propio de ella brindar una explicación para comprender la criminalidad de cuello blanco.

Sus principales críticos fueron quienes postulaban la teoría de la sub-cultura criminal (Cohen).

Consideraban que Merton en su tentativa de integrar a su teoría la criminalidad de cuello blanco se ve obligado a destacar un "elemento subjetivo individual”, identificado con la “falta de internalización de normas institucionales” y a dejar de lado la pauta objetiva establecida por la“limitada posibilidad de acceso a los medios”

Según Baratta, Merton no advierte el "nexo funcional objetivo” que reconduce la criminalidad de cuello blanco y la criminalidad organizada a la estructura del proceso de producción y de circulación de capital. "Estudios sobre la criminalidad organizada ponen en evidencia que entre la circulación legal y la circulación ilegal, entre los procesos de acumulación legales e ilegales, hay una sociedad capitalista en relación funcional objetiva".

Por otra parte se desdibuja el fenómeno si se supone que la criminalidad de las capas privilegiadas es un mero problema de socialización y de internalización de normas.

Teoría del "Labelling Aproach":

Esta teoría funda sus postulados en la atribución de roles a una persona a través de un proceso dinámico de interacción entablado entre el individuo y la sociedad, la auto-imagen estaría determinada por 1a visión que tiene de sí mismo el individuo según lo que los demás esperan de él.

La desviación primaria no tendría entidad suficiente como para asignarle un rol definitivo al individuo, pero establece las condiciones necesarias para que se produzca la desviación Secundaria, en la que los modelos formados son más firmes, y generalmente conlleva la Estigmatización pública y consecuente asignación del rol de desviado.

En orden a las críticas que se le esbozaron a esta teoría cuando intenta explicar la delincuencia de cuello blanco, se dice que la falencia está dada en que este tipo de delito no produce proceso de atribución alguno. Según Bajo Fernández sólo está capacitada para explicar la delincuencia tradicional.

IMPACTO DEL DELITO DE CUELLO BLANCO


Debemos de distinguir por una parte el impacto económico claro (la afectación del propio delito en la estructura económica), y el impacto físico del propio delito. En ambos casos, el impacto es importante debido a la “invisibilidad” del delito y al pensamiento general de que únicamente afecta al individuo estafado. Si unimos el impacto económico y personal, se produce una situación de anomía (situación de “ausencia de normas” en donde aparecen nuevas oportunidades para delinquir) que forma parte del daño social del delito.

Si continuamos esta línea de consecuencias entendemos que el aprendizaje del crimen y las oportunidades conducen a los delitos de cuello blanco, y la producción de estos delitos conducen al desarrollo de diferentes situaciones de anomía. Continuando esta línea, las anomías pueden originar una desconfianza social hacia instituciones sociales (por ejemplo, si el sujeto “A” realiza delitos de cuello blanco en la sucursal bancaria “X” de la identidad bancaria “W”, es fácil que parte de la sociedad pierda la confianza no en el sujeto “A”, ni en la sucursal bancaria “X”, sino en la identidad bancaria “W” o incluso, en general, en los bancos del país), lo que podrá provocar diferentes vulnerabilidades en mercados, sociedades, etc. Es por todo esto por lo que se concluye que el mayor riesgo de este tipo de delitos son las desestructuraciones tanto económicas como sociales producidas, mayores que las producidas por otros tipos de delitos.

Ahora bien, ¿Cómo puede resultar el impacto del delito prácticamente invisible, y aún así afectar a la sociedad? Imaginemos a un concejal de Medio Ambiente que durante los últimos años ha robado varios millones de euros al Ayuntamiento de la Ciudad X que idealmente iban a ser empleados en mejorar la estética de la ciudad. Ante esto, el ciudadano considerará que la víctima es el ayuntamiento, y no le da mayor importancia. Incluso si algún ciudadano se para a pensar que parte de ese dinero es suyo, ya que procede de sus impuestos o contribuciones al ayuntamiento, igualmente se consuela pensando que, de un modo u otro, ese dinero ya lo había “perdido” al pagarlo al Ayuntamiento, por lo que de una forma u otra el ciudadano considera el daño como algo ajeno a él. Esto hace que, salvo determinados casos, la reacción social sea mínima. Podemos comparar la reacción social que se produce por la paliza a un anciano de la ciudad o el asesinato de otro ciudadano (produce una fuerte reacción social ante el hecho que realmente es un delito ajeno al sujeto), a la reacción social del delito de cuello blanco en el que, realmente, todos los ciudadanos son víctimas del delito, no ajenas, y sin embargo la reacción social es mínima o nula. Eso sí, ante la falta de la reacción, si se produce una desconfianza hacia la política, ayuntamientos, sistema penal, etc. que sí podrá tener un efecto de difusión creando un ambiente de desconfianza cada vez mayor, frente a unas reacciones sociales cada vez menores o en ocasiones desacertadas.

PREVENCIÓN y REACCIÓN ANTE EL DELITO DE CUELLO BLANCO


La persecución de este tipo de delitos se realiza desde dos tipos diferentes de control social. Por una parte encontramos el denominado “control social informal”, realizado por todos aquellos que no forman parte ni representan una institución. Nos referimos por tanto a un control social realizado por amigos, familia, etc. los cuales permiten un control del delito antes de su aparición. Esto se realiza principalmente a través de la enseñanza, promoviendo aptitudes sociales relacionadas con el respeto a las normas, empatía hacia posibles víctimas, relación entre iguales (ya que en ocasiones los delincuentes de cuello blanco no ven a su víctima como “un igual” sino como”un inferior”), etc. El desarrollo de estas aptitudes puede ser determinante para evitar el delito en el futuro.

En cuanto al “control social formal”, es el control que presentan desde las instituciones y desde el Estado a través de estrategias y sanciones que se encuentran dentro (Policía, cuerpos penitenciarios y judiciales, etc). Este control es fundamental, más aún teniendo en cuenta que si bien el “control social informal” puede ser efectivo en una etapa de la vida (por ejemplo, en la juventud a través de la enseñanza familiar), sigue existiendo la posibilidad de que el individuo en la adultez desarrolle una conducta desviada debido a nuevas influencias (recordemos la teoría de asociación diferencial) o frustraciones, junto con la aparición de oportunidades.

En Nuestro país nuestra legislación Penal desarrolla en primer lugar los delitos de cuello blanco a partir del título XV Delitos contra la administración Publica, peculado, Prevaricato, Cohecho, concusión, delitos que en otras oportunidades hemos estudiado, sin embargo como se dijo, el cuello blanco también atañe al sector privado, por lo tanto son predicables, el concierto para delinquir, el fraude, lavado de activos y hasta el mismo homicidio entre otros, diseminados en la Ley 599 de 2000.

Omar Colmenares Trujillo
Abogado Analista







miércoles, 9 de mayo de 2018

TRATADOS INTERNACIONALES SEGUNDA PARTE




TRATADOS INTERNACIONALES

SEGUNDA PARTE



Efectos en el espacio, art. 29. "ámbito territorial de los Tratados". "Un Tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo".

La regla general es que rija para todo el territorio salvo que en el Tratado o en otro documento se especifique que surtirá otros efectos. Ej. Un Tratado de pesca no afectará a una CCAA que carezca de litoral. Regulación especial de la UE para Canarias.

2.  Efectos respecto a terceros.

Art.34, "Norma general concerniente a terceros estados".- "Un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento". El Convenio de Viena ha recogido que sin el consentimiento del propio Estado no se crearán obligaciones ni derechos para ese tercer Estado.

Art.35, "Tratados en los que se prevén obligaciones para terceros Estados".- "Una disposición de un Tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el mismo tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación". Se prevé que un Tratado pueda crear obligaciones para un tercer Estado si se dan dos requisitos: 1º.- que la disposición sea el medio para crear esa obligación; los Estados tengan la intención de crear esa obligación 2º.- que el tercer Estado acepte por escrito dicha obligación.

Acción colateral.- existe un Tratado y un Estado que no es parte; y aún así acepta las cargas que le impone dicho Tratado. Se necesita un consentimiento por escrito (no verbal); y ese documento ha de anexionarse al Tratado para que sea conocido por la Comunidad internacional.

Art.36, "Tratados en los que se prevé derechos para terceros Estados".- "1. Una disposición de un Tratado dará origen a un derecho para un tercer Estado si con ella, las partes en el Tratado tienen la intención de conferir ese Derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados; y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario, salvo que el Tratado disponga otra cosa. 2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al párrafo 1º, deberá cumplir las condiciones que para su ejercicio estén previstas en el Tratado o se establezcan conforme a éste".

Para que un Tratado conceda derechos a terceros Estados se requiere:

1º.- Que en el Tratado exista la intención en los Estados parte a conferir ese derecho.
2º.- No se exige el consentimiento expreso; basta con el tácito, "salvo que en el Tratado se disponga otra cosa". Si no quieren utilizar ese beneficio deberán hacerlo constar de modo expreso.
Cláusula de la nación más favorecida: usada en el régimen anterior a la codificación de los Tratados. No se ha incluido en el Convenio de Viena pero se sigue usando en los Tratados comerciales, ej. Acuerdos de la Ronda de Uruguay del GATT. Es una cláusula en la cual los Estados que firmen ese Tratado van a respetar los precios si comercian con otros Estados.

3.  Conflictos entre Estados.

Art.30, "Aplicación de Tratados sucesivos concernientes a la misma materia"

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art.103 de la Carta de Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados parte en Tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes:

2. Cuando un Tratado especifique que está subordinado a un Tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro Tratado, prevalecerán las disposiciones de ése último.

3. Cuando todas las partes presentes en el Tratado anterior sean también partes en el Tratado posterior, pero en el Tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al art.59, el Tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del Tratado posterior.

4. Cuando las partes en el Tratado anterior no sean todas ellas parte en el Tratado posterior: a) en las relaciones entre los Estado parte en ambos Tratados se aplicará la regla del párrafo 3º. b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos Tratados y un Estado que lo sea sólo en uno de ellos; los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el Tratado en el que los dos Estados sean parte."

Art.30.1 establece el sometimiento al "Principio de Autoridad" (art.103 Carta de las Naciones Unidas) que significa que todos los Tratados deben ser hechos de acuerdo a la carta.

Art.30.2 cuando se especifique que un Tratado está subordinado a uno anterior o posterior da lugar a la existencia de un Tratado principal y otro subordinado. El principal será el que valga.

Art.30.3 puede existir un Tratado anterior y otro posterior con los mismos Estados parte y las mismas materias; normalmente, el anterior quedará suspendido, pro si no es así se aplicará en todo aquello que no contradiga las pautas, fines y principios del posterior. Ej. Pacto de la Sociedad de naciones y la Carta de Naciones Unidas durante 1945 - 1947.

Art.30.4 el Tratado se aplica cuando las partes del anterior no sean todas las del posterior. Si es la misma materia, la Ley posterior deroga a la anterior. Regla general.- la ley posterior deroga a la anterior salvo que los dos Tratados estén en vigor y tienen distintas partes; habrá que ver cuál se aplica.

La modificación y revocación

Art.39 "Norma general concerniente a la enmienda de los Tratados".- "Un Tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarán a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II salvo en la medida en que el Tratado disponga otra cosa".

La enmienda es menos que una modificación. Retoca unos puntos, no echa abajo el texto legal para hacerlo de nuevo. Es posible cuando los Estados-parte están de acuerdo en enmendar. Para ello hay que ver las normas para llevar a cabo la enmienda que se encuentran en el Convenio de Viena o en el propio Tratado.

En un Tratado bilateral las partes se ponen de acuerdo más fácilmente que en uno multilateral. En los multilaterales primero se notifica lo que se quiere enmendar a los demás Estados-parte. Después se abre un periodo de negociaciones entre ellos. Si un grupo de Estados no está de acuerdo con la enmienda queda vinculado al Tratado anterior a las enmiendas. Aquí no rige un derecho de las mayorías frente a las minorías.

Art.40 "Enmienda de los Tratados multilaterales"

"1.- Salvo que el Tratado disponga otra cosa la enmienda de los Tratados multilaterales se regirá:
2.- Toda propuesta de enmienda de un Tratado multilateral en las relaciones entre todas las partes habrá de ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los cuales tendrá derecho a participar:
a) en la decisión sobre las medidas que haya de adoptar con relación a tal propuesta.
b) en la negociación y celebración de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el Tratado.
3.- Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el Tratado estará también facultado para llegar a ser parte en el Tratado en su forma enmendada.
4.- El acuerdo en virtud del cual se enmienda el Tratado no obligará a ningún Estado que sea ya parte en éste pero no llegue a serlo en ese acuerdo; con respecto a tal Estado se aplicará el art.30.4 b).
5.- Todo Estado que llegue a ser parte en el Tratado después de la entrada en vigor del acuerdo en virtud del cual se enmiende el Tratado será considerado, de no haber manifestado distinta intención:

a) Parte en el Tratado en su forma enmendada
b) Parte en el Tratado no enmendado con respecto a toda parte en el Tratado que no esté obligada por el acuerdo en virtud del cual se enmienda el Tratado".
Art.41 "Acuerdos para modificar Tratados multilaterales entre alguna de las partes únicamente".

"1.- Dos o más partes en un Tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el Tratado únicamente en sus relaciones mutuas:

? Si la posibilidad de tal modificación está prevista por el Tratado; o
? Si tal modificación no está prohibida por el Tratado a condición de que :
b.1) no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del Tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones.
b.2) no se refiera a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del Tratado en su conjunto.
2.- Salvo que en el caso previsto en el párrafo 1 a) el Tratado disponga otra cosa, las partes interesadas deberían notificar a las demás partes su intención de celebrar el acuerdo y la modificación del Tratado que en ese acuerdo se disponga".

La modificación es más amplia que la enmienda; con ella se reinicia el estudio de los fines y principios volviéndose a redactar de nuevo.

La Carta de Naciones Unidas se hizo con 50 Estados y hoy hay 152. Pese a ello, no se ha modificado; aunque hay detractores de la misma, se considera válida.

En los Tratados multilaterales es más difícil que los Estados-parte se pongan de acuerdo para realizar una enmienda y más difícil aún para realizar una modificación.
Según el art.41:

? Si la modificación está prevista por el Tratado habrá que ver cuál es el iter de esa modificación.

? Prohibición de su modificación cuando con ella un fin expreso se vaya por la borda.
? Si en el propio texto del Tratado no se dice otra cosa para que un Tratado se modifique la/s parte/s interesada/s tendrán que notificar la modificación que pretenden efectuar a las demás partes.




VALIDEZ Y NULIDAD

1.- Causas de nulidad. Vicios del consentimiento. Oposición a normas de ius cogens.
Las causas de nulidad están reguladas en los arts. 43 y ss del Convenio de Viena. En el DI no existe la nulidad - anulabilidad, sino únicamente la nulidad, retrotrayéndose los efectos al principio del Tratado y comprobando si es subsanable (el texto puede seguir surtiendo efectos) o insubsanable (no puede seguir surtiendo efectos).

Las causas de nulidad son ocho:

1ª.- Violación de las disposiciones de Di.
O el Tratado es nulo o se cambian las normas del Di. Los Tratados han de cumplirse; no puede alegarse para su incumplimiento las normas de Di.

Art.46 "Disposiciones de Derecho internacional concernientes a la competencia para celebrar Tratados"

1.- El hecho de que el consentimiento de un Estado a obligarse por un Tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar Tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que sea esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su Derecho interno.

2.- Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.

2ª.- Restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado.

Si han sido objeto de una restricción específica y no se observa será nulo. Ej. Un Ministro de AAEE que negocie desde otro punto de vista al señalado por el Ejecutivo. Sobre todo se suelen dar en misiones especiales para diplomáticos que incumplen o se exceden en los poderes que tienen atribuidos.

Art.47 "Restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado".- si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un Tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él a menos que la restricción haya sido notificada con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento a los demás Estados negociadores".

3ª.- Error de hecho

Hoy es difícil que se produzca porque normalmente se causa por dolo. En el pasado sí se daban. Ej. Los medios cartográficos eran muy rudimentarios y escasos por lo que solían conducir a errores objetivos.

Art.48 "Error"

"1.- Un Estado podrá alegar un error en un Tratado como vicio de su consentimiento si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del Tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el Tratado.

2.- El párrafo 1º no se aplica si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueran tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad del error.

3.- Un error que concierne sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez: en tal caso se aplicará el art.79".

4ª.- El dolo

Figura histórica pues hoy daría lugar a una mala imagen del Estado afectado sobre todo por medio de la opinión pública.

En el Tratado de Chialli (s. XVIII entre Italia y Etiopía) se decía (en el texto italiano) que Etiopía no tenía plenos poderes sino que tenía que contar con Italia en sus relaciones internacionales. Esta cláusula no aparecía en el texto etíope. Había un dolo claro por parte de Italia.

Art.49 "dolo"

"Si un Estado ha sido inducido a celebrar un Tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el Tratado.

5ª.- Corrupción del representante de un Estado

Es necesario probar que el sujeto es un corrupto.

Art.50 "Corrupción del representante de un Estado"

"Si la manifestación de consentimiento de un Estado en obligarse por un Tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador; aquel Estado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por un Tratado".

6ª.- Coacción sobre el representante de un Estado

Se puede realizar de distintas maneras: secuestrando a un familiar de un representante del Estado, amenazarlo con publicar su intimidad, etc.

Art.51 "Coacción sobre el representante del Estado"

"La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un Tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidas contra él, carecerá de todo efecto jurídico".

7ª.- La coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza.

Se ha dado en Estados menos poderosos sometidos al colonialismo por parte de los Estados más fuertes. Se les coaccionaba para que negociaran desde un determinado punto de vista amenazándoles en caso de desobedecer con denunciar ese Tratado. Se daba, sobre todo, en Tratados comerciales.

Si se demuestra la coacción es nulo por vicio del consentimiento.

Art.52 "Es nulo todo Tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza, en violación de los principios del DI incorporados en la Carta de las Naciones Unidas".

8ª.- Incompatibilidad por una norma de Ius cogens.

El DI es dispositivo (sus normas admiten acuerdo en contrario); pero también hay normas imperativas que son las reconocidas como tales por la Comunidad internacional. No se puede celebrar un Tratado de una norma imperativa de DI porque sería nulo.

Art.53 "Tratados que están en oposición con una norma imperativa de DI general o ius cogens".- "Es nulo todo Tratado que en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de DI general. Para los efectos de la presente Convención una norma imperativa de DIg es una norma aceptada y reconocida por la Comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma, que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de DIg que tenga el mismo carácter".

2. Causas de terminación y suspensión.

Art.54 "Terminación de un Tratado o retiro de él en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes".

"La terminación de un Tratado o el retiro de una parte podrá tener lugar:
 Conforme a las disposiciones del Tratado.
 En cualquier momento por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás contratantes".

Art.55 "Reducción del número de partes de un Tratado multilateral a un número inferior al necesario para su entrada en vigor.

"Un Tratado multilateral no terminará por el solo hecho de que el número de partes llegue a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el Tratado disponga otra cosa".

Art.56 "Denuncia o retiro en el caso de que el Tratado no contenga disposiciones sobre la terminación, la denuncia o el retiro"

1.- Un Tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación ni prevea la denuncia o el retiro del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos:
a) Que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro.

b) Que el derecho de renuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del Tratado.

2.- Una parte deberá notificar con 12 meses de antelación, al menos, su intención de renunciar un Tratado o de retirarse de él conforme al párrafo 1º."
Un Tratado termina cuando sus efectos cesan. Pero cuando un Tratado se suspende cesan sus efectos sólo de modo temporal; finalizada la suspensión surte de nuevo efectos.

La terminación es la "muerte" de un Tratado, en virtud del propio Tratado o en cualquier otro momento.

En un Tratado bilateral el Estado que quiera darlo por terminado ha de notificárselo al otro Estado-parte denunciando el Tratado. En los multilaterales es más complicado ya que puede ser denunciado por un grupo de Estados y que otro grupo no quiera denunciarlo. En resumen, los Estados que denuncian salen del Tratado previa notificación salvo que en el propio Tratado haya una norma que lo prohíba. Para el resto de los Estados el Tratado sigue en vigor.

Para que un Tratado pueda ser válido como DI general debe firmarse como mínimo por una mayoría simple de países. Si después de ello, una mayoría se retira del Tratado, éste no surte efectos para ellos aunque sí seguirá vigente para la minoría.

La suspensión es el cese temporal de la eficacia en la observancia de ese Tratado. Está regulada en los arts. 57 y ss del Convenio de Viena y puede ser:

Suspensión de determinados arts. Del Tratado.

Por un grupo de Estados que quieran enmendar una parte de un Tratado; se notifica por éstos su intención de modificar a los demás, luego se realizan negociaciones quedando mientras el Tratado en suspenso. Si el Tratado tiene una parte general y otra especial y se quiere reformar ésta, seguirá vigente la general y se suspenderá la especial.

Art.57 "Suspensión de la aplicación de un Tratado en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes"

"La aplicación de un Tratado podrá suspenderse respecto a todas las partes o a una parte determinada:

conforme a las disposiciones del Tratado en cualquier momento por consentimiento de todas las partes previa consulta con los demás Estados contratantes.

Art.58 "Suspensión de la aplicación de un Tratado multilateral por acuerdo entre alguna de las partes únicamente".

? Dos o más partes en un Tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto suspender la aplicación de disposiciones del Tratado temporalmente y sólo en relaciones mutuas:

Si la posibilidad de la suspensión está prevista por el Tratado

Si tal suspensión no está prohibida por el Tratado a condición de que:

b.1) no afecte al disfrute de los derechos que a las demás
partes correspondan en virtud del Tratado, ni al cumplimiento de sus obligaciones.
b.2) no sea incompatible con el objeto y el fin del Tratado.

2. Salvo que en el caso previsto en el párrafo 1 a) el Tratado disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás su intención de celebrar el acuerdo y las disposiciones del Tratado cuya aplicación se proponen suspender".
Un supuesto específico de terminación de un Tratado o de su suspensión a consecuencia de una violación del mismo por un Estado-parte es el regulado en el art.60 del Convenio de Viena.

"En los Tratados bilaterales si una de las partes lo viola la otra lo denuncia y: o termina si hay imposibilidad de llegar a un acuerdo o se suspende hasta solucionar la controversia jurídica.

En los Tratados multilaterales cuando una de las partes o un grupo de Estados viola el Tratado, el resto lo denuncia y puede suceder:

que se de por terminado o suspendido el Tratado para el grupo denunciante.

Que para los otros siga funcionando como tal
Que exista una reunión y negociación para un nuevo Tratado.

Puede suceder que a una parte la violación le produzca un especial perjuicio; por ello se ha instruido la cláusula de prohibición de denuncia o suspensión porque una vez obtenidos los beneficios por parte de los Estados se retiran del Tratado. Aquéllos que ven perjudicados sus derechos pueden suspender la aplicación del Tratado y lograr que no se dé por terminado porque sus beneficios pueden frustrarse habiéndolos obtenido los otros Estados. Lo que se hace es suspender el Tratado entablándose un contencioso ante el TIJ el cual dirime la controversia, art. 60.2 b).

Art.60 "Terminación o suspensión de un Tratado como consecuencia de su violación"
"1. Una violación grave de un Tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra parte para alegar la violación como a causa para dar por terminado el Tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente.

? Una violación grave de un Tratado multilateral por una de una de las partes facultará:
? a las otras partes procediendo por acuerdo unánime para suspender la aplicación del Tratado total o parcialmente o darlo por terminado, sea:

a.1) en las relaciones ellas y el Estado autores de la violación.
a.2) entre todas las partes
b) a una parte especialmente perjudicada por la violación para alegar ésta como causa para suspender la aplicación del Tratado total o parcialmente en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación.

c) a cualquier parte que no sea el Estado autor de la violación para alegar la violación como causa para suspender la aplicación del Tratado total o parcialmente respecto a sí misma si el Tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del Tratado".

3. Para los efectos del presente artículo, constituirán violación grave de un Tratado:

a) un rechazo del mismo no admitido por la presente convención
b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o el fin del Tratado.
4. Los precedentes párrafos se entenderán sin perjuicio de las disposiciones del Tratado aplicables en caso de violación.
5. Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicarán a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en Tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales Tratados".

Imposibilidad del cumplimiento. Cláusula rebus sic stantibus

Puede haber una fuerza mayor que haga que el Tratado no se pueda cumplir. Ej. Tratados comerciales donde desaparece el objeto del Tratado por una inundación en la que se pierden los frutos de unos cultivos. Existencia de una fuerza mayor que puede hacer que se suspenda o que finalice el Tratado dependiendo de los perjuicios ocasionados.

Art.61 "Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento"

"1. Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un Tratado como causa para dar por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento de un Tratado. Si la imposibilidad es temporal podrá alegarse únicamente como causa para suspender la aplicación del Tratado.

2. La imposibilidad de cumplimiento no podrá alegarse por una de las partes como causa para dar por terminado el Tratado, retirarse de él o suspender su aplicación si resulta una violación por la parte que la alega de una obligación nacida del Tratado o de otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el Tratado.

Respecto a la cláusula rebus sic stantibus hay que destacar que , en principio, el cambio en las circunstancias no se puede alegar como causa de incumplimiento pues debe preverse al negociarse el Tratado con respecto al objeto y al fin del mismo. Es una de las cláusulas dolosas que pueden estar encubiertas porque, obviamente, las relaciones cambian pero hay algo sustancial en esas relaciones que permanece cambiando sólo la superficie y permaneciendo el fondo (regla general).

Excepciones a la regla general:

Que esas circunstancias que han cambiado fueran la base esencial por la cual han celebrado el contrato. No por cualquier circunstancia baladí sino por algo que afecte a la esencia o al objeto y fin del Tratado; pero si sólo ha variado la forma y no la esencia no vale alegar el cambio en las circunstancias.

Que el cambio modifique sobremanera el alcance de las obligaciones que deban cumplirse. Así, por ejemplo, si el Tratado establece una frontera no vale alegar un cambio de circunstancias porque las fronteras no se van a trasladar. Sí es alegable en aquellos casos en que la frontera sea el cauce de un río y debido al crecimiento de éste se altere la frontera.

No es alegable un cambio de circunstancias cuando ello sea después de que un Estado viole un Tratado.

Art.62 "Cambio fundamental en las circunstancias"

"1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un Tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el Tratado o retirarse de él a menos que:

a) La existencia de esas circunstancias constituya una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el Tratado.
b) Ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del Tratado.

2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un Tratado o retirarse de él:

a) Si el Tratado establece una frontera
b) Si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega de una obligación nacida del Tratado o de otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte del Tratado.

3. Cuando con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un Tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del Tratado."

3. Consecuencias de la nulidad, terminación y suspensión de los Tratados.

Art.69 "Consecuencias de la nulidad de un Tratado"

"1. Es nulo un Tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente Convención. Las disposiciones de un Tratado nulo carecerán de fuerza jurídica.
2. Si no obstante se ha ejecutado actos basándose en tal Tratado:

a) toda parte podrá exigir de cualquier otra parte en la medida de lo posible que establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubieran ejecutado esos actos.

b) los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad, no resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad del Tratado (…).

Art.69.1 establece la regla general; un Tratado nulo carecerá de validez jurídica.
Art.69.2 a) establece la retroacción al inicio, como si no se hubiesen ejecutado actos nulos.
Art.69.2 b) establece que si se trata de actos ejecutados de buena fe, no serán ilícitos por la sola nulidad del Tratado ni se retrotraerán o los efectos al inicio respecto a ellos. Cuando se conozca la nulidad del Tratado éste cesa en sus efectos pero los actos anteriores de buena fe surten efectos.

Art.71 "Consecuencias de la nulidad de un Tratado que esté en oposición con una norma imperativa de DI general".

"1. Cuando un Tratado sea nulo en virtud del art.53 las partes deberán:

Eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basándose en una disposición que esté en oposición con la norma imperativa de DIg
Ajustar sus relaciones mutuas a la norma imperativa de DIg.

2. Cuando un Tratado se convierta en nulo y termine en virtud del art.64, la terminación del Tratado:

a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo el Tratado.
b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creadas por la ejecución del Tratado antes de su terminación. Sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en adelante mantenerse únicamente en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma imperativa de DIg".

El art.71 establece que si el Tratado está en oposición a normas del DIg no apreciamos buena fe y no cabe la suspensión, sino la terminación del Tratado.

Art.70 "Consecuencias de la terminación de un Tratado"

"1. Salvo que el Tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto, la terminación de un Tratado en virtud de sus disposiciones o conforme a la presente Convención:

Eximirá a las partes de la obligación de cumplir el Tratado.
No afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del Tratado antes de su terminación.

2. Si un Estado denuncia un Tratado multilateral o se retira de él se aplicará el párrafo 1º a las relaciones entre ese Estado y cada una de las demás partes en el Tratado desde la fecha en que surja efecto tal denuncia o retiro".

Art.72 "Consecuencias de la suspensión de la aplicación de un Tratado"

"1. Salvo que el Tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto, la suspensión de la aplicación de un Tratado basada en sus disposiciones o conforme a la presente Convención:

Eximirá a las partes entre las que se suspenda la aplicación del Tratado de la obligación de cumplirlo en sus relaciones mutuas durante el periodo de suspensión.
? No afectará de otro modo a las relaciones jurídicas que el Tratado haya establecido entre las partes.

2. Durante el periodo de suspensión las partes deberán abstenerse de todo acto en caminado a obstaculizar la reanudación de la aplicación del Tratado."

4. Procedimiento para hacer valer la nulidad, terminación y suspensión de los Tratados.
Parte procesal del DI regulada en la sección IV "Procedimiento". Art.65 (1ª fase) y art.66 (2ª fase).

Fase de notificación:

Habrá que notificar a los demás Estados la alegación por parte de otro/os de un vicio de su consentimiento o de otra causa para impugnar la validez de un Tratado. Ha de ser razonadamente porque va a afectar a las relaciones internacionales de varios Estados.

Si pasados 3 meses desde la notificación ninguna parte ha formulado objeciones, puede el Estado poner en práctica lo que ha notificado por escrito.

Si se ha formulado objeciones, las partes deben buscar una solución por los medios indicados en el art.33 de la Carta de Naciones Unidas.

Art.33 Carta de Naciones Unidas

"Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, investigación, mediación, conciliación, arbitraje, arreglo oficial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

El Consejo de Seguridad si lo estimase necesario instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios".

Art.65 Convenio de Viena

"Procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o terminación de un Tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la aplicación de un Tratado.

1. Las partes que, basándose en las disposiciones de la presente Convención, alegue un vicio de su consentimiento en un Tratado o una causa para impugnar la validez de un Tratado, dado por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación; deberá notificar a las demás partes su pretensión. En la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al Tratado y las razones en que se funde.

2. Si después de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia no habrá de ser inferior a 3 meses contados desde la recepción de la notificación, ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificación podrá adoptar en la forma prescrita en el art.67 la medida que haya propuesto.

3. Si, por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una objeción, deberán buscar una solución por los medios indicados en el art.33 de la Carta de Naciones Unidas.

4. Nada de lo dispuesto en los párrafos precedentes afectará a los derechos o a las obligaciones de las partes que se deriven de cualquiera disposiciones en vigor entre ellas respecto de la solución de controversias".

Art.66 Convenio de Viena "Procedimiento de arreglo judicial de arbitraje y de conciliación"

Establece que si dentro de los 12 meses siguientes a la formulación de la objeción las partes no han arreglado las controversias conforme al art.65.3 se seguirán los procedimientos siguientes:

Sumisión a la decisión de la Corte Internacional de Justicia o a un arbitraje. Si los Estados han firmado la cláusula compromisoria o facultativa (someterse a un Tribunal) no hay problema porque no han hecho objeción de jurisdicción.

En DI la jurisdicción no es automática sino que los Estados, voluntariamente, se someten. Sin embargo, el modo normal de someterse es tácito: si presentan una demanda contra un estado, éste la contesta. Pero los demás Estados pueden someterse a esa cláusula y después desvincularse.

Así sucedió en el caso del Fletán entre España y Canadá en el que la 2ª firmó la cláusula compromisoria en la UE; pero un año antes del conflicto había denunciado esa cláusula, por ello España no pudo interponer el contencioso dado que Canadá no iba a contestar. Por tanto, el voluntarismo de los Estados es el que empera y si no quieren no se someten.

También se podría iniciar el procedimiento mediante una solicitud ante el Secretario de Naciones Unidas para que se tramite la controversia a través de una conciliación, mediante un laudo arbitral del TIJ o bien a través de la "lista de amigables componedores" si no se puede someter al TIJ.

Art.66 "Procedimiento de arreglo judicial, arbitraje y de conciliación"

"Si dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que se haya formulado la objeción no se ha llegado a ninguna conclusión conforme al párrafo 3º del art.65, se seguirán los pasos siguientes:

Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o a la interpretación del art. (¿) podrá , mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje.

? Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación e interpretación de cualquiera de los restantes arts. de la parte V de la presente Convención podrá iniciar el procedimiento indicado en el anexo de la Convención presentando al Secretario General de las Naciones Unidas una solicitud a tal efecto".

A manera de conclusión es preciso señalar que Los Tratados Internacionales constituyen sin lugar a dudas la base de la diplomacia mundial, puesto que permiten que las sociedades puedan vivir en un orden Internacional jurídicamente establecido, es propicio indicar que este orden jurídico internacional al que hacemos alusión se mantiene en una lucha constante por el mantenimiento de la paz, el orden público y la resolución de conflictos internacionales.

Debido a la alta relevancia que ha adquirido el Derecho Internacional Público y sumándosele a esto el desarrollo a nivel político, etc. Los temas regulados a través de los Tratados Internacionales son cada vez de mayor significación e importancia.

En el mundo actual no puede ni debe ignorarse que continúa imperando la política del poder en las negociaciones internacionales, el que mayor poder detenta es el que interpreta los acuerdos a su conveniencia; de allí que deberían sancionarse instrumentos jurídicos destinados a la solución de esta circunstancia, aunado a la concepción de otros textos, que en la actualidad son sólo proyectos legislativos.



Omar Colmenares Trujillo
Abogado Analista



PERCEPCIÓN DE IMPUNIDAD

PERCEPCIÓN DE IMPUNIDAD La impunidad o su percepción constituye una variable compleja que puede estar asociada a la generac...