jueves, 19 de abril de 2018

SENTENCIA ANTICIPADA




SENTENCIA ANTICIPADA


Inaplicación por favorabilidad de la ley 906 de 2004 art.351




En esta oportunidad analizaremos la más reciente Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en donde se cambia de línea Jurisprudencial respecto de la aplicación por favorabilidad de la Ley 906 de 2004, se trata ni más ni menos del sonado caso del exsenador de la república Bernardo Miguel Elías Vidal, pro el caso Odebrecht.

Espero podamos aproximarnos a una jurisprudencia muy importante para el Derecho Penal, se trata pues de la sentencia SP436 (51833) de 28/02/18 M. P. José Luis Barceló Camacho.

La Sala Penal unifica y aclara su jurisprudencia respecto a la posición asumida en fallo de casación SP14496 de 2018, sobre la no favorabilidad de rebaja penal por sentencia anticipada en Ley 600 de 2000.


ANTECEDENTES

“Recibida la presente actuación con acta de formulación y aceptación de cargos, suscrita por los magistrados integrantes de la Sala Tercera de Instrucción y el procesado BMEV, se procede a resolver, según lo previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000”.

CONSIDERACIONES

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: modalidad de acuerdo o preacuerdo.

SENTENCIA ANTICIPADA - Inaplicación por favorabilidad de la ley 906 de 2004 art.351 «Individualizadas las sanciones, procede el estudio de su rebaja por sentencia anticipada que, de conformidad con el inciso tercero del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, corresponde a una tercera parte (1/3) sobre el monto determinado por el juzgador.

En memorial fechado 11 de enero del año en curso, el procesado, entre otros asuntos, planteó a la Corte la posibilidad de otorgarle “[…] una rebaja punitiva equivalente al cincuenta por ciento frene a los dos cargos que acepté, […]” (fol. 10 cdo. 14). […]

[…] en el fallo de casación identificado como CSJ SP14496-2017, 27 sep. 2017, rad. 39831, la Sala Penal de la Corte cambió su jurisprudencia, pues recogió la tesis que le atribuía naturaleza y efectos diversos al allanamiento a cargos y a los preacuerdos en la Ley 906 de 2004. En consecuencia, ratificó su planteamiento primigenio (CSJ SP, 23 ago. 2005, rad. 21954 y CSJ SP, 14 dic. 2005, rad. 21347), según el cual el primero es una especie o modalidad de los segundos. Esto, debido a que es el propio Código de Procedimiento Penal (art. 351) el que se refiere a la aceptación de cargos como un “acuerdo” que debe ser presentado al juez de conocimiento.

En el mismo párrafo en el que se concretó la variación jurisprudencial aludida se precisó que ella se hacía “[…] con todas las consecuencias que de ella se derivan […]” (se subraya), acotación que se acompañó con la cita del proveído CSJ SP, 23 may. 2006, rad. 25300, con lo cual se entiende que se apropian y actualizan las consideraciones allí contenidas, esto es que: “[…] el concepto amplio que siempre ha manejado esta Corte Suprema frente a la aplicación del principio de favorabilidad, no puede conllevar a que, con su pretexto, se pueda invocar, por ejemplo, la aplicación íntegra del nuevo sistema procesal a un caso no cobijado por su vigencia, pues, de un lado, el principio de favorabilidad es predicable de cara a institutos contenidos en uno u otro método de juzgamiento -los contenidos en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004- en tanto discurran coetáneamente, y, de otro, la igualdad sólo es predicable frente a individuos que se encuentran en condiciones similares, o mejor expresado, como el fin último de cualquier sistema procesal es el de servir de ámbito de garantía a los derechos del individuo, es claro que cada sistema por sí mismo contiene una estructura interna propia que materializa y desarrolla el catálogo de garantías fundamentales consagradas en la Carta Política.

Por lo tanto, no puede perderse de vista que tanto la Ley 600 como la 906 responden a sistemas procesales expedidos por el legislador con arreglo y en desarrollo de normas constitucionales diferentes, por lo que la comparación para establecer cuál de las normas sustanciales coexistentes inserta en alguno de los dos sistemas de juzgamiento que hoy operan en el país resulta más favorable, abarca la necesaria comparación del régimen constitucional dentro del cual fue emitida.

De allí que la aplicación de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual, desde ya se advierte, no se consolida en los casos de la aceptación de la imputación en la audiencia de su formulación prevista en los artículos 293 y 351 de la primera normatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artículo 40 de la segunda, pues además de que fueron moldeados con arreglo a esquemas constitucionales diferentes, configuran institutos procesales sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en el paradigma del consenso, ésta en el del sometimiento.

…] Dentro de esa lógica, surge evidente que la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 y la aceptación de la imputación de la Ley 906 de 2004, no son institutos idénticos, porque pertenecen a sistemas procesales de investigación y juzgamiento diametralmente contrapuestos, lo cual lleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama el demandante. […]. (CSJ SP, 23 may. 2006, rad. 25300).”

En esta línea de pensamiento, no es posible acceder a lo pretendido por el Senador BMEV en materia de reducción punitiva. De ahí que, por efecto de la aceptación de dos cargos con fines de sentencia anticipada se le reconocerá el monto previsto en el inciso tercero del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, esto es, una tercera parte (1/3) de las penas ya individualizadas para el concurso de conductas punibles […].

Cabe agregar que la nueva orientación jurisprudencial acabada de comentar se produjo con anterioridad a la formulación de la solicitud de sentencia anticipada (4 dic. 2017, fol. 185 cdo. 13) y a la celebración de la audiencia en la cual se formularon y aceptaron los cargos (13 dic. 2017, fol. 202 a 206 cdo. 13), acto en el curso del cual se le dio a conocer al procesado, quien luego de adquirir esa información admitió la acusación».


OMAR COLMENARES TRUJILLO
ABOGADO ANALISTA











   

miércoles, 18 de abril de 2018

PENE CON PENE…VAGINA CON VAGINA




PENE CON PENE…VAGINA CON VAGINA








Hace poco tuve la oportunidad de ver el más reciente Video de J Balvin, donde presenta a dos mujeres hermosas besándose, mi primera impresión por cierto molesta fue la del fastfood de la música Urbana, pero este malestar se mantuvo en mi pensamiento todo el día, tanto que trajo como resultado el presente artículo.

Además de ver aparecer cada vez más homosexuales en las películas, en los anuncios, en las canciones, en los modelos de las tiendas de ropa… el tema ha llegado hasta los tribunales y legislaciones, y busca implantarse también en las normas que rigen la vida de las naciones y de los individuos.

El tema de la homosexualidad en los medios de comunicación es hoy en día presentado de forma más natural, pero con una superficialidad impresionante, los contenidos que divulgan actos gays, son dibujados con mucho sexismo, como si la homosexualidad solo se refiriera a Un pene con Pene o una vagina con vagina.

Estos medios, incluso redes sociales, divulgan una idea muy tergiversada de lo que en verdad significa orientación e identidad sexual, los jóvenes creen que ser gay es estar a la moda y que para ser rebelde y estar in, hay que besarse en la calle con alguien del mismo sexo, lo cual es un despropósito, porque siempre he creído que la homosexualidad es mucho más que agarrarse la mano con otro hombre.

La heterosexualidad nunca ha tenido el boom de llamar la atención, es como si cargaras un letrero gigante y dijera, mírame soy heterosexual, sin embargo el rezago y la discriminación que por largos años ha tenido la homosexualidad, ha ocasionado que se tenga ahor5a que presumir la orientación sexual, por eso nunca he creído en el orgullo Gay, pues lo que se esconde detrás de esa frase es el afán de ser reconocidos y aceptados, pero no propiamente nuestra identidad como ser humano.

La homosexualidad no es una moda, la homosexualidad no es ver a un hombre musculoso besarse con otro hombre, la homosexualidad no es un par de viejas mamacitas acariciándose las tetas y besándose apasionadamente, tampoco es una marca o un arcoíris, la homosexualidad va mucho más allá.

Tampoco puede confundirse la homosexualidad a un plan turístico de Gays, Ni a un Ricky Martin celebrando su matrimonio, la homosexualidad tampoco es ponerse unas tangas y lucir el tamaño del miembro o de las nalgas.

Pero entonces que es la Homosexualidad? Desde luego, es muy distinto de lo que presentan los medios de comunicación, un joven que estuvo a punto del suicidio por no aceptarse así mismo, a un adolescente que no comprende aun porque siente mariposas ene l estomago por su mejor amigo, o quizá a un gran artista bastante obeso, al que le interesa solo mostrar sus obras de arte, elaborada con sus manos, la homosexualidad es mucho más que un estilo de vida, es la vida misma.

El tema de la homosexualidad debe abordarse lejos del amarillismo sexista de algunos famosos, del sensacionalismo farandulero de algunas estrellas que dicen ser homosexuales, porque en pocas palabras ser marica no consiste en poner el Culo, es ahí, en el acto sexual donde empieza a desarrollarse el verdadero concepto homosexual.

La sociedad actual, consumista y de comida chatarra, lo único que le interesa es el placer, entonces hemos pasado de la moda de la homosexualidad a la de hacer lo que te da la gana, no importa no tienes que identificarte con nada, porque no es necesario definirse, hoy te acuestas con una mujer, mañana con un hombre, pasado mañana con un trasgénero y terminaras durmiendo con un perro, da igual, lo importante es el acto del placer.

Pues me resisto a creer que ser homosexual signifique estar a la moda, y aunque pueda ser tildado de retrógrado, a muchos homosexuales nos costó años de lágrimas y sangre, por eso me resisto a creer en toda esa falacia que venden en televisión y redes sociales.

Pero aun no defino lo que es la homosexualidad, pues podría decir en mi concepto, que es el fruto de mi desarrollo como persona y como ser humano, el apreciar el mundo con otro color, distinguir otros matices, soñar con una sociedad distinta, de inclusión, respeto y dignidad, la dignidad de ser homosexual, pero esa dignidad y respeto no puede exigirse saliendo en bolas a un día a protestar contra la homofobia,  porque considero que no es posible que un homosexual pretenda distinguirse en la sociedad desde la superficialidad de una tintura de cabello, de unos pantalones ajustados o de un simple afeminamiento de lo masculino. Como si eso nos definiera a todos.

La idea de lo homosexual es bastante ingenuo en redes sociales, y no explica de fondo lo que significa una forma de vida, que trasciende a la misma existencia y no el mero relajo de dos hombres teniendo sexo.
Al igual que la heterosexualidad que no se define con el acto sexual de un pene penetrar una vagina, la homosexualidad no puede interpretarse con el acto de Un Pene con Pene, y Una vagina con Una vagina, como si la vida se redujera  uno a dar y el otro a recibir, pues la homosexualidad así presentada es una manera descabellada de entender a una población que por años ha sido discriminada.

Pero es la misma comunidad LGBTI la mayormente responsable de que seamos vistos como  degenerados y pervertidos, porque los homosexuales no somos esos maricas con cuerpos esculturales teniendo sexo en un metro de Toronto, no los homosexuales somos personas común y corriente con emociones y pensamientos, pero sobre todo con sentimientos, somos científicos, economistas, cantantes, escritores, artistas etc.

Ser marica no es tan fácil como parece, y no es que ya se trate de un simple problema de aceptación, no, es que en verdad los homosexuales aunque en nada difieren al resto dela humanidad, tenemos nuestros tipos de manía, que avaces se convierten en insoportables.

Pero ¿por qué tanto interés en convertir la homosexualidad en un sistema de vida común a todas las sociedades? La existencia de personas que experimentan una atracción sexual exclusiva o predominante hacia otras del mismo sexo es un hecho conocido a través de los siglos y de las culturas. Pero no por ser algo que exista desde hace siglos, deja de ser una anomalía. Hoy los medios de comunicación nos informan con cierta frecuencia que las personas con esta inclinación quieren la equiparación legal a las parejas heterosexuales.

He pretendido con este artículo que los jóvenes comprendan que la Homosexualidad no es una moda  o una tendencia, que lo verdaderamente importante es la realización personal y al felicidad.


Omar Colmenares Trujillo

martes, 17 de abril de 2018

EDAD DE RETIRO FORZOSO



EDAD DE RETIRO FORZOSO





En esta oportunidad vamos a repasar los conceptos de retiro forzoso y la justa causa para terminar una relación alboral por el cumplimeinto de los requisitos para acceder a la pensión , basicamente a traves de la  siguiente pregunta: ¿ la edad de retiro forzoso puede equipararse a la justa causa de terminación del vínculo laboral prevista en el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la ley 797 de 2003 ?

Pues tendremos como fundamento la mas reciente sentencia d ela corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral, SL700-2018 Radicación n.° 57295 Acta 07 del  28 de febrero de 2018. Magistrada Ponente CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO.

El caso a examinar se refiere a una pensionada del sector Publico, que presto sus servicios a un ente territorial al que demando para el reconocimiento de Pensión, como quiera que la decisión judicial resulto favorable, la entidad publica decidió terminar el contrato de trabajo por encontrarse en edad de retiro forzoso.

Pues bien, la accionante interpuso demanda, en la que solicitaba el pago de la indemnización por despido sin justa causa y la sanción moratoria, argumentando que que no se puede terminar el contrato de trabajo ni la relación legal o reglamentaria de un servidor público que hubiese cumplido los requisitos para la pensión de vejez, hasta tanto no se notifique el reconocimiento de la prestación e ingrese a la nómina de pensionados, lo cual tornó en injusto el despido, como quiera el ISS le reconoció la prestación en enero de 2004 y la incluyó en nómina de pensionados hasta diciembre de esa anualidad.

En Primera instancia el Juzgado Laboral del Circuito de Bello mediante fallo de 11 de mayo de 2010, declaró que la entidad oficial despidió en forma ilegal y sin justa causa a García Tobón y lo condenó al pago de $21.008.861 por concepto de indemnización convencional por despido sin justa causa, y de $41.372.367 a título de sanción moratoria.

Para la Corte Suprema de Justicia la norma laboral amplió explícitamente las causales previstas para la terminación justificada de todo tipo de vínculo laboral con el Estado, no es posible confundirla con la causal basada en la edad de retiro forzoso, como si fuera una sola o la misma, tal y como pasa a explicarse.

La causal de retiro forzoso se concreta exclusivamente a la llegada a la edad señalada por la ley, independientemente de que el servidor reúna o no los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez.

Otra cosa es que, la jurisprudencia de las Altas Cortes, en relación con el uso de esta causal de retiro, conforme a las circunstancias propias de cada asunto, haya manifestado que la desvinculación de un servidor público por el cumplimiento de la edad máxima señalada por la ley, no puede hacerse de manera automática, generalizada ni indiscriminada, sino que debe efectuarse razonablemente, de acuerdo con las circunstancias particulares relacionadascon el derecho fundamental al mínimo vital, mas en momento alguno significa que, llegada la edad de retiro forzoso, el servidor público pueda mantenerse indefinidamente en su cargo.


El artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, consagró una justa causa de terminación del vínculo laboral de trabajadores y empleados tanto del sector público como del privado, siempre que sus destinatarios cumplan con los requisitos establecidos en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión, con independencia de que, para entonces, cuenten o no con la edad de retiro forzoso que al efecto indique la ley, y con la única condición de que el retiro se surta cuando el trabajador haya sido objeto de reconocimiento de la pensión e incluido en nómina de pensionados. De hecho, la edad de retiro forzoso prevista para la época en la que sucedieron los supuestos fácticos del sub lite, establecida en 65 años –hoy en 70-, es diferente a las edades consagradas en la ley de seguridad social para arribar a la pensión en el régimen de prima media, esto es, 57 años para la mujer y 62 para los hombres.

La edad de retiro forzoso es una causal de terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales y del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, autónoma e independiente de la consagrada en el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, lo cual, en resumen, se concreta en las siguientes diferencias:


EDAD DE RETIRO FORZOSO
(Dto. 2400/68 y demás normas complementarias y reglamentarias)
PENSIÓN COMO CAUSAL DE RETIRO
(Parágrafo 3.° de la Ley 100/93 modificada por la Ley 797/03)
Llegada la edad señalada en la ley, el retiro es de carácter imperativo.
Es facultativa, en consecuencia, el empleador podrá o no utilizarla según
lo estime pertinente.
Su aplicación, no exige que el servidor reúna requisitos para la pensión.
Su aplicación, exige que el servidor reúna los requisitos de edad y densidad de semanas cotizadas al sistema, así como tener reconocido el derecho a la pensión y estar incluido en nómina de
pensionados.
Se configura con 65 años de edad –hoy en 70–.
El derecho a la pensión se adquiere a
los 57 años para la mujer y 62 para los hombres.

Ahora, que la fundamentación de motivos de las disposiciones que consagraron la edad de retiro forzoso (art. 31 D.L. 2400/68) y la de justa causa de terminación de los vínculos laborales de los servidores del Estado (art. 9.º de la L. 797/03), así como que las reflexiones de la Corte Constitucional a través de las cuales se estableció la pertinencia de ambas normativas frente al ordenamiento Superior, sean similares, no significa que se confundan en la misma causal o fuere una sola como lo sugiere la censura, pues, se itera, una y otra regulan situaciones diferentes y exigen la configuración de requisitos disímiles.

El hecho de que la entidad territorial hubiese dispuesto el retiro de la demandante antes de que la administradora de pensiones a la que se encontraba afiliada le reconociera la pensión y, por tanto, tampoco la hubiere incluido en nómina de pensionados, no afecta la legalidad del acto de despido cuando quiera que, la causal de retiro forzoso por edad que invocó el Municipio de Bello a efectos de finiquitar la vinculación laboral de la actora, es diferente a la causal de retiro por pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; desde esa óptica, en el sub lite no erró el colegiado de instancia.

Como Podemos ver, en esta sentencia la corte confirma la decisión del Tribunal superior del Distrito judicial de Medellín, que revocó la decisión del Juez de primera instancia en la que reconocía las peticiones de la casacionista. Por lo tanto no la casa, porque como quedo claro, se invocó fue la causal de retiro forzoso, lo cual era plenamente valida para dar por finalizada la relación laboral.
















Omar Colmenares Trujillo
Abogado Especialista en seguridad Social y Pensiones
Analista.


sábado, 14 de abril de 2018

THE POLITICAL OPPOSITION




THE POLITICAL OPPOSITION




Name in this way, in public life, the action and effect of opposing a government, that is, to impugn their conduct for reasons of convenience, opportunity, honesty or legality and call opposition forces, or simply the opposition, to the who assume this attitude.


The opposition function, which is a true function in the democratic state, is principal but not solely entrusted to political parties, which are par excellence the instruments of popular participation in the tasks of state life.

When they are out of power, the parties are entrusted with one of the most important functions that exist in the modern state: that of exercising opposition.

The opposition arises from the old governor-governed dynamics, the contrast of ideas and interests between those who hold power and those who were subject to their obedience. During a long period of Antioch Athens the right to disagree with official truths was recognized and tolerated, it was in England that the opposition assumed its modern meaning and content in the eighteenth century by the opposition between the Whig and the Tories (replaced more late by conservatives and liberals).

The English Parliament was the scene of debates between the government and the opposition H. MacKenzie, in his History of the Proceedings of the Parliament of 1784 wrote: "The opposition in Britain is a kind of public corporation (Public Body) that is fully admitted and established in our government. "

In the times of Benjamin Disraelí (1804-1881) and William E. Gladstone (1809 - 1898), the principle of the party Goverment was put into action, by virtue of which the two parties alternated in power and in parliamentary opposition; the one in the opposition formed a shadow cabinet to monitor the behavior of the cabinet in office. From England the custom spread to other countries.

In the United States of America the practical application of the theory of division of powers enshrined in the Constitution of 1787, by fragmenting public authority on three Tuesdays, Legislative Power, Executive Power and Judicial Power, created the possibility that the federal Congress would operate as a factor of control and control of the president and established the system that the American constitutionalists called Cheks and Balances.

Although the opposition activity has not been created by law, it has received its recognition and treatment as a true constitutional function. The purpose of the opposition party is not to overthrow the one in power, nor to supplant it outside the law, but to criticize the inefficiency, abuse or dishonesty of its actions with a view to achieving the necessary rectifications.

In multi-party systems this symmetric polarity of views does not occur, there is a wide range of parties and possibilities. The function of the parties does not appear as clearly defined as in the bipartisan system since the very limits between the government and opposition lose clarity due to the mobility reached by the parties that operate out of power, these can occupy a series of positions ranging from the frontal opposition to the government until the mere independence of it, does not arise in consequence, the total confrontation of two great solutions between those that can opt the public opinion and the electorate, but a juxtaposition of several solutions projected from different angles each one can represent a partial opposition to the government.

The tolerated opposition is one of the basic characteristics of the democratic regime, which is a form of political organization that is essentially pluralistic and polyarchical. Within it the exercise of the opposition is a political right of minorities that are outside the government, which offers the possibility of deploying all their actions inside and outside parliament.

The respected opposition, then, is an element of democratic regimes, in which it is considered that the discrepancy is a factor of success and fecundation of government tasks. Opposition is not subversion or armed resistance, is debate of ideas, and conquest of popular opinion, must go to the persuasion of the people and seek the necessary support to conquer power.

Both in the presidential regimes, in which the president is the head of state and the government, and in the parliamentarians in which the leader of the majorities is at the same time the head of government, the parliament is the main but not the only scenario of the actions of the opponents and the real protagonists are the political parties. There the main battles between the government and the opposition are fought. The Political Trial called "Impeachment" the interpellation, the investigative commissions, the motions of censorship, the requests for information, the parliamentary obstruction, are methods at the service of the parliamentary opposition to make effective the accountability - Accountability- of the rulers, this without ignoring the extraparliamentary action mobilizations in the streets, media.

In order to guarantee the exercise of the political rights of the opposition and, at the same time, to safeguard peace and maintain a suitable level of social cohesion amidst the dynamics of the parties, statutes of the opposition that contemplate rights and rights have been enacted in some places. duties of the opponents and the rules of action as Colombia recently did at the mercy of the peace accords with the FARC.

As we can see, Great Britain gives us great lessons in the exercise of the opposition, especially in our Latin American countries that are still in the way of building a true democracy, we need to work more for the construction of a political culture founded mainly in respect for dissension and criticism, respect for the political right of the opposition.


written by:
Omar Colmenares Trujillo.


ANALISIS POLITICO:





El Derecho a la  Oposición






Denomínese así, en la vida pública, a la acción y efecto de oponerse a un gobierno, es decir, de impugnar su conducta por razones de conveniencia, oportunidad, honestidad o juridicidad y llámese a fuerzas de oposición, o simplemente la oposición, a las que asumen esta actitud.

La Oposición desde luego no es un berrinche de quienes se quedaron sin Gobierno y sin poder, es un Verdadero derecho Político de las minorías, debemos avanzar en Colombia y especialmente en las regiones en la consolidación Del respeto a la crítica y la oposición como forma de ejercicio mismo de la democracia.

La función opositora, que es una verdadera función en el estado democrático, esta principal pero no únicamente confiada a los partidos políticos, que son por antonomasia los instrumentos de participación popular en los quehaceres de la vida estatal.

Cuando están fuera del poder, a los partidos les está confiada una de las más importantes funciones que existen en el estado moderno: La de ejercer la oposición.

La oposición nace de la vieja dinámica gobernantes-gobernados, la contraposición de ideas e intereses entre quienes detentan el poder y quienes estaban sometidos a su obediencia. Durante un largo periodo de la Antioquia Atenas el derecho a discrepar de las v verdades oficiales estuvo reconocido y tolerado, fue en Inglaterra donde la oposición asumió su significado y contenido modernos en el siglo XVIII por la contraposición entre los Whig y los tories (sustituido más tarde por los conservadores y liberales).

El parlamento ingles fue el escenario de los debates entre el gobierno y la oposición H.MacKenzie, en su History Of The Proceedings Of The Parliament Of 1784 escribió: “La oposición en Gran Bretaña es una especie de corporación pública (Public Body) que está plenamente admitida y establecida en nuestro gobierno.”

En los tiempos de Benjamin Disraelí (1804-1881) y de William E. Gladstone (1809 – 1898), se puso en acción el principio del party Goverment, en virtud del cual los dos partidos alternaban en el poder y en la oposición parlamentaria; el que estaba en la oposición formaba un gabinete en la sombra para vigilar la conducta del gabinete en ejercicio. De Inglaterra se extendió la usanza a los demás países.

 En los Estados Unidos de América la aplicación práctica de la teoría de división de poderes consagrada en la constitución de 1787, al fragmentar la autoridad pública en tres martes, Poder Legislativo, Poder ejecutivo y poder Judicial, creo la posibilidad de que el congreso federal operara como un factor de control y fiscalización del presidente y estableció el sistema que los constitucionalistas norteamericanos llamaron  Cheks and Balances.

 De este modo, si bien la actividad opositora no ha sido creada por la ley, ha recibido de ella su reconocimiento y el trato como una verdadera función constitucional. El Propósito del partido de oposición  no es por cierto derribar al que está en el poder, ni suplantarlo al margen de la ley, sino criticarle la ineficacia, al abuso o la deshonestidad de sus acciones con miras a lograr las rectificaciones convenientes necesarias.

En los sistemas multipartidistas no se produce esta polaridad simétrica de puntos de vista, hay una amplia gama de partidos y posibilidades. La función de los partidos no aparece tan netamente definido como en el sistema bipartidista ya que los limites mismos entre el gobierno y oposición pierden claridad por la movilidad que alcanzan los partidos que operan fuera del poder, estos pueden ocupar una serie de posiciones que van desde la frontal oposición al gobierno hasta la mera independencia de él, no se suscita en consecuencia, el enfrentamiento total de dos grandes soluciones entre los que puede optar la opinión pública y el electorado, sino una yuxtaposision de varias soluciones proyectadas desde diferentes ángulos cada una puede representar una oposición parcial al gobierno.

La oposición tolerada es una de las características básicas del régimen democrático, que es una forma de organización política esencialmente pluralista y poliárquica. Dentro de ella el ejercicio de la oposición es un derecho político de las minorías que están al margen del gobierno, a las que se ofrece la posibilidad de desplegar, todas sus acciones dentro y fuera del parlamento.

Dentro del Fascismo y el comunismo, regímenes de partidos únicos castigaron con dureza brutal a sus oponentes políticos.

La oposición respetada, es pues, un elemento de los regímenes democráticos, en los que se considera que la discrepancia es un factor de acierto y fecundación de las tareas gubernamentales. Oposición no es subversión ni resistencia armada, es debate de ideas, y conquista de la opinión popular, debe acudir a la persuasión de la gente y buscar el respaldo necesario para conquistar el poder.

Tanto en los regímenes presidenciales, en el que el presidente es jefe de estado yd e gobierno, como en los parlamentarios en los cuales el líder de las mayorías es al mismo tiempo el jefe de gobierno, el parlamento es el escenario principal aunque no único de las acciones de los opositores y los verdaderos protagonistas son los partidos políticos. Allí se libran las principales batallas entre el gobierno y la oposición. El Juicio Político llamado “Impeachment” la interpelación, las comisiones investigadoras, las mociones de censura, las peticiones de información, la obstrucción parlamentaria, son métodos al servicio de la oposición parlamentaria para hacer eficaz la rendición de cuentas – Accountability- de los gobernantes, ello sin desconocer la acción extraparlamentaria movilizaciones en las calles, medios de comunicación.    

Para garantizar el ejercicio de los derechos políticos de la oposición y, al mismo tiempo precautelar la paz y mantener un conveniente nivel de cohesión social en medio de la dinámica de los partidos se han promulgado en algunos lugares estatutos de la oposición que contempla los derechos y deberes de los opositores y las reglas de acción como recientemente lo hizo Colombia a merced de los acuerdos de Paz con las farc.


Atrás deben quedar las viejas concepciones de que quienes cuestionan o critican son simples resentidos del poder, porque no consiguieron lo que querían, la oposición permite afianzar el mismo ejercicio de la acción pública de un gobierno y le otorga una indudable  legitimidad.

En Colombia recientemente y a pesar de existir pluralidad de partidos, la polarización se centró en el Proceso de Paz con las farc, unos lo apoyaban y otros no, eso dio lugar a que el Partido Centro Democrático de Álvaro Uribe Vélez, se declarara en Oposición al gobierno, a pesar de compartir con el las mismas políticas macroeconómicas, de hacienda y desarrollo social, pero a pesar de ejercer la oposición,  el mismo no puede considerarse como un partido propiamente de oposición Política.

No es curioso que un país con un sistema de monarquía parlamentaria constitucional como el del reino Unido, les dé lecciones sobre ejercicio de la oposición a países presidencialistas supuestamente más democráticos, ello se explica por el desarrollo histórico y las garantías adquiridas a través de la tradición y la cultura política en ese País.


Omar Colmenares Trujillo
Analista Político


jueves, 5 de abril de 2018

PORNOGRAFIA INFANTIL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


DEL POLEMICO FALLO :







El más reciente fallo de la sala Penal de Corte Suprema de Justicia, SP 123-2018  Radicación No. 45868 Magistrado Ponente José Francisco Acuña Vizcaya, de fecha 7 de febrero de 2018; aunque polémico, es relevante porque en esta oportunidad, fija el alcance del ingrediente normativo contenido en el tipo penal del artículo 218-1 del código Penal, referido a las representaciones reales de actividad sexual, que debe revelar el material sobre el cual recaen las conductas que caracterizan el punible de pornografía con personas menores de 14 años, por lo tanto en este artículo nos detendremos en él estudió de dicha sentencia.

Pero primero es importante reseñar y abordar  los fundamentos facticos que dieron origen a la connotada decisión del máximo tribunal de la Jurisdicción Ordinaria en Colombia:

El 2 de Diciembre de 2011 en el hotel Farallones de Bucaramanga, Carlos Arturo Bermúdez Martínez, Ingeniero de sistemas con formación técnica en diseño gráfico y publicidad, realizó una sección fotográfica con EJAG, NYF y LPBG, quienes, habiendo acordado con aquel un pago por $160.000, posaron en ropa interior – tanga, brasiere y “cachetero”.-

Para esa época LPBG Y NFY tenían 16 y 17 años de edad, respectivamente. La progenitora de LPBG autorizó a su hija para que participara en la toma de fotos, a condición de que estuviera acompañada por su prima EAG, por ser ésta mayor de edad, mientras NFY fue en compañía de su hermana SLPG.

Culminada la sesión, en la que se habrían realizado aproximadamente 200 tomas a las prenombradas menores de edad, LPP, prima de LPBG, encontró a SL en su casa con un “hilo” blanco. Habiéndole manifestado aquella que lo obtuvo del Hotel donde se realizó la sesión fotográfica. Posteriormente fue capturado por la policía.

Ante el Juez de garantías el 3 de Diciembre de 2011, la Fiscalía le imputó a Carlos Arturo Bermúdez Martínez, el delito de pornografía con personas menores de 18 años, en concurso material homogéneo (arts. 31 inc. 1 y 218 del CP); y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

Posteriormente el Juzgado 5 penal del Circuito de Bucaramanga condenó a Bermúdez Martínez a la pena referida por los delitos de pornografía infantil, pero protestada esta decisión, el 29 de enero de 2015, el tribunal superior de Bucaramanga la revocó, lo absolvió y ordenó su libertad inmediata.

Contar esta decisión  la Fiscalía Interpuso la demanda de casación ante la Corte Suprema de Justicia, materia por el cual se resuelve, el presente caso.

 El artículo 218-1  del código Penal,  modificado por el artículo 12 de la Ley 1236 de 2008 y 24 de la ley 1336 de 2009, sanciona con prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a quien fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad.

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima. 

El texto original de la preceptiva sancionaba los actos de fotografiar, filmar, vender, exhibir o de cualquier manera comercializar material pornográfico en el que participaran menores de edad. Con modificaciones en cuanto a la Pena y la remisión a los artículos 35 y siguientes del código civil, a efectos de determinar el parentesco, los grados de consanguinidad y afinidad, en la modalidad agravada de la conducta, el artículo 12 de la ley 1236 de 2008 conservó la estructura de la primigenia descripción típica respecto de las conducta y el objeto sobre los cuales podrían desarrollarse, esto es, los materiales pornográficos.

La reforma del artículo 24 de la ley 1336 de 2009 amplió el número de conductas, pues a las tradicionales de fotografiar, filmar, vender, exhibir, el legislador agrego las de grabar, producir, divulgar, ofrecer, poseer, portar, almacenar, transmitir, exhibir e intercambiar. De igual modo, el componente de material pornográfico pasó a denominarlo representaciones reales de actividad sexual, y precisó que la iconografía ilegal puede estar destinada al uso personal del agente o al intercambio que efectúe con otras personas.

De acuerdo a esta descripción legal del delito de pornografía con personas menores de 18 años, la corte extrae loe elementos estructurales del tipo penal así.

El sujeto activo es indeterminado, puede incurrir cualquier persona.

El sujeto pasivo es cualificado, toda vez que se requiere que sea menor de 18 años la víctima.

Es un tipo completo, teniendo en cuenta que describe las conductas prohibidas y las sanciones que de ellas se derivan; no puede considerarse autónomo ya que requiere la interpretación de los ingredientes que lo particularizan, en rigor tampoco puede afirmarse que se trate de un tipo penal en blanco, como quiera que el alcance de su prohibición, como sucede en estos, no se aprehende de otras disposiciones del ordenamiento a las cuales deba remitirse.

Respecto al bien Jurídicamente tutelado, junto con la libertad, integridad y formación sexuales, los cuales refiere expresamente el título IV de la parte especial del código penal, y que resultan afectados en el mismo acto en que el agente fotografíe, filme, o produzca por cualquier medio la iconografía pornográfica que implique menores de 18 años, reclama también especial protección dada la condición de víctimas de los derechos a la intimidad y a la propia imagen.

Ahora es importante detenernos en lo más importante del renombrado fallo y es el objeto básico, la preceptiva del artículo 218-1 del código Penal acude a la expresión “representaciones reales de actividad sexual”, el referencia al objeto sobre el cual recaen las conductas de fotografiar, filmar, grabar, producir, divulgar, ofrecer, vender, comprar, poseer, portar, almacenar, o intercambiar, con las cuales se ejecuta el ilícito.

La corte considera que es un elemento normativo de gran alcance y define la tipicidad misma de la conducta, todo por cuenta de que la ley no define que son representaciones reales de actividad sexual pero esta sin duda referida sin duda a la Pornografía, con forme lo precisa el nomen iuris asignado por el legislador a ese tipo penal, el contenido de la norma en cuanto tipifica, también, la alimentación de base de datos en la internet con pornografía infantil, y lo ratifica la redacción original de la disposición que ligaba diversas conductas criminalizadas al material pornográfico en el que intervinieran personas menores de edad, pero aun así, persiste su indefinición.

La sentencia hace un recorrido a las definiciones normativas  y jurisprudenciales en estados unidos y Europa,  para concluir que la pornografía corresponde a la exposición, la imagen o representación de conductas sexuales explicitas, dirigidas a generar excitación sexual, y que carece de todo valor literario, artístico, informativo o científico.

El concepto de pornografía se sustenta, según al corte, en dos componentes esenciales.

Un componente objetivo, referido a  que las representaciones deben ser de contenido sexual (Comportamiento sexual explicito) y puedan catalogarse de esa manera por el común de los observadores al revelar comportamientos manifiestamente sexuales o conductas sexuales explicitas.

La exhibición de los genitales se considera conducta sexualmente explicita, solo si representa un contenido lascivo, la simple representación de los órganos sexuales, cuando no revela la capacidad de conducir al observador a un escenario sexual, no resulta pornográfica.

En segundo Lugar, el material pornográfico, para que lo sea, debe estar destinado a la búsqueda de excitación sexual, lo cual significa que tiene un componente de finalidad objetivada presente en la propia representación, que no depende, por tanto, de la intención de quien lo elabora o utiliza posteriormente.

Pero fuera de esta categoría esta la iconografía que no revele el contenido y la finalidad indicados. Por ejemplo reproducciones de desnudos que no descubran con lascivia los genitales, pues estas imágenes, por si solas, no exponen, acciones de tipo sexuales ni gestos lúbricos que despierten sensaciones de ese orden. La corte cita el ejemplo de la Niña de Napala, ( The terror of war), en donde lo que se representa es a una niña desnuda por el horror de la guerra. Por lo tanto las fantasías y los deseos no son objeto de sanción por el derecho penal, y no depende de quien las haya creado.

 Como puede verse la corte entonces precisa que el ingrediente normativo representaciones reales de actividad sexual, del artículo 2018 del código penal debe: 1, Entenderse como asimilado al concepto de pornografía; 2, la cual corresponde a imágenes o representaciones de conductas sexuales explicitas; y 3, dirigidas a provocar la excitación sexual.

Por consiguiente el ingrediente normativo de las presentaciones reales de actividad sexual con personas menores de 18 años, alude a la iconografía en la que participan seres humanos con edad inferior a la señalada, desarrollando conductas sexuales explicitas tendientes a provocar excitación sexual.

Finalmente la corte suprema de justicia no casa la sentencia del tribunal Superior de Bucaramanga, ya que nos e estructuras las representaciones sexuales de actividad sexual del artículo 218 del código penal, que el material fotográfico elaborado pro el acusado y portaba al momento de su captura, no describen, informan o ilustran actividades sexuales de ningún orden, tampoco tiene a producir la excitación sexual,  salvo, como lo precisó, sobre el criterio axiológico del observador, lo cual significa que el error denunciado carece de fundamento.

 Termina la corte además diciendo que la iconografía, registrar poses de una persona, mas no da cuenta de que esta desarrollando conductas o actividades sexuales de ninguna clase, carece por lo tanto de contenido sexual.

Ahora bien, me ocuparé del salvamento de voto, ya que por ser un fallo polémico, y que ha generado tanta controversia en el país, este aparte tiene consideraciones que desde el punto de vista jurídico comparto y por la cual estimó conveniente observar.

La apreciación de las fotografías no fue valorada correctamente, hay un alto nivel de sugestividad y erotismo de la poses, la semidesnudez de las menores, el enfoque reiterativo y burdo de sus genitales y los lugares donde aquellas adoptaban las posiciones en el piso, contra la pared y en la cama, las fotografías efectivamente dan la apariencia de ser aptas para el ofrecimiento de servicios sexuales.

En consecuencia existe el carácter de comportamiento sexual, por lo tanto salvaron el voto los magistrados Patricia Salazar Cuellar, José Luis Barceló Camacho y Fernando León Bolaños Palacios.

 Ya para concluir este estudio considero que si bien la corte fijo al alcance normativo del delito de pornografía infantil, y estoy de acuerdo que no toda fotografía de desnudos revela representaciones reales de actividad sexual, como es el caso de la fotografía de un bebe recién nacido, desnudo, el cual carece de tal naturaleza;  en el caso específico del acusado Bermúdez, la corte si debió casar la sentencia y debió condenarse por el delito de pornografía infantil, a  mi parecer la corte no valoró de manera responsable el material probatorio y especialmente las mismas fotografías donde se evidencia por si solas el en contenido lascivo y la intención de provocar excitación sexual.




Omar Colmenares Trujillo
Analista Jurídico


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